Le fonds de commerce et le bail commercial

🎯 Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :

• définir le fonds de commerce et préciser sa nature juridique (art. 79) ;
• distinguer ses éléments incorporels et corporels, et ce qu'il ne comprend pas (art. 80) ;
• expliquer le rôle central de la clientèle et du droit au bail ;
• appliquer les règles essentielles de la loi 49-16 sur les baux commerciaux : forme, renouvellement, indemnité d'éviction.

4.1 Définition et nature juridique

Selon l'article 79 du Code de commerce, « le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constitué par l'ensemble de biens mobiliers affectés à l'exercice d'une ou de plusieurs activités commerciales ».

Trois idées se dégagent de cette définition :

• c'est un bien : il a une valeur, il peut être vendu, apporté en société, donné en garantie ou loué ;
• c'est un bien meuble : il ne comprend jamais d'immeuble. Le local appartient au propriétaire des murs ; le commerçant n'a sur lui qu'un droit au bail, ou, s'il est propriétaire des murs, l'immeuble reste un bien distinct du fonds ;
• c'est un bien incorporel : on ne le touche pas ; sa valeur vient d'abord de sa capacité à attirer et conserver des clients.

Le fonds est une universalité de fait : un ensemble de biens réunis par leur affectation commune à l'exploitation. Il ne comprend ni les créances ni les dettes du commerçant. L'acquéreur d'un fonds ne reprend donc pas, en principe, le passif du vendeur ; il ne récupère pas non plus ses créances clients, sauf cession expresse.

Définition — Fonds de commerce Ensemble des biens mobiliers, corporels et incorporels, qu'un commerçant affecte à son activité pour attirer et retenir une clientèle ; il s'agit d'un bien unique, distinct des éléments qui le composent.

4.2 Les éléments du fonds de commerce (art. 80)

L'article 80 distingue un élément obligatoire et des éléments facultatifs.

L'élément obligatoire : la clientèle et l'achalandage

« Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l'achalandage. »

• La clientèle désigne les personnes attachées au commerçant pour des raisons qui lui sont propres : qualité des produits, réputation, relations personnelles.
• L'achalandage désigne les clients de passage attirés par l'emplacement du commerce (un kiosque près d'une gare, une boutique dans une rue commerçante de Casablanca).

Sans clientèle, il n'y a pas de fonds de commerce. La jurisprudence exige une clientèle réelle, actuelle et propre : un commerçant installé dans un centre commercial ou une station-service n'a un fonds que s'il dispose d'une clientèle qui lui est personnelle et d'une autonomie de gestion suffisante. Un franchisé, qui exploite sous l'enseigne d'un réseau, peut avoir son propre fonds dès lors qu'il assume les risques de son exploitation et attire une clientèle locale.

Les éléments facultatifs

Catégorie	Éléments	Observations
Incorporels	Nom commercial, enseigne	Le nom commercial identifie l'entreprise ; l'enseigne identifie le local. Protégés contre la confusion
	Droit au bail	Droit du locataire d'occuper le local et d'obtenir le renouvellement : souvent l'élément le plus précieux
	Brevets, marques, dessins et modèles	Régis par la loi 17-97 ; dépôt auprès de l'OMPIC ; une marque est protégée 10 ans, renouvelables
	Licences et autorisations administratives	Transmissibles seulement si la réglementation le permet (licence de débit de boissons, agrément de transport)
Corporels	Matériel et outillage	Machines, véhicules, équipements
	Mobilier commercial	Comptoirs, rayonnages, vitrines
	Marchandises	Stocks destinés à la vente ; exclues du nantissement (art. 107)

Ce que le fonds ne comprend pas

• Les immeubles, même si le commerçant en est propriétaire.
• Les créances et les dettes, sauf exceptions légales.
• Les contrats en principe, à deux exceptions importantes : le bail (élément du fonds) et les contrats de travail, qui se poursuivent avec le nouvel exploitant en cas de modification de la situation juridique de l'employeur (article 19 du Code du travail). Les contrats d'assurance relatifs au fonds suivent également des règles propres.

4.3 La protection du fonds

Le titulaire du fonds dispose de l'action en concurrence déloyale, fondée sur l'article 84 du DOC et sur la loi 17-97. Elle sanctionne le concurrent qui crée une confusion (enseigne imitée, emballages copiés), dénigre les produits, débauche massivement le personnel pour désorganiser l'entreprise ou profite indûment de la réputation d'autrui (parasitisme). Le juge peut accorder des dommages-intérêts et ordonner la cessation des agissements. Les marques et brevets disposent en outre de l'action en contrefaçon.

Le vendeur d'un fonds est tenu d'une garantie d'éviction du fait personnel : il ne peut pas se réinstaller à proximité pour reprendre la clientèle qu'il a cédée. Les parties précisent souvent cette obligation par une clause de non-concurrence, valable si elle est limitée dans le temps, dans l'espace et quant à l'activité.

4.4 Le bail commercial (loi 49-16)

La loi 49-16, entrée en vigueur en 2017, a remplacé le dahir du 24 mai 1955. Elle s'applique aux baux d'immeubles ou de locaux dans lesquels est exploité un fonds de commerce appartenant à un commerçant, un industriel ou un artisan.

La forme

Le bail doit être conclu par écrit et à date certaine (art. 3). Les parties dressent un état des lieux à l'entrée, qui servira de référence à la sortie. L'écrit protège surtout le locataire : sans bail écrit, il aura du mal à prouver la durée d'occupation qui ouvre son droit au renouvellement.

Le droit au renouvellement

Le locataire bénéficie d'un droit au renouvellement de son bail lorsqu'il justifie d'une jouissance effective et continue des lieux pendant au moins deux ans (art. 4). La loi assimile à cette condition le versement d'un pas-de-porte (somme payée au bailleur à l'entrée), à condition qu'il soit constaté par écrit. Ce droit est d'ordre public : une clause du bail qui l'exclurait est sans effet.

C'est ce droit qui donne au droit au bail sa valeur : un commerçant qui pourrait être expulsé à tout moment ne pourrait ni investir dans son local ni vendre son fonds à un bon prix.

Le refus de renouvellement et l'indemnité d'éviction

Le bailleur peut refuser de renouveler le bail, mais il doit alors verser au locataire une indemnité d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement (art. 7). Elle comprend :

• la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée sur la base des déclarations fiscales des quatre dernières années ;
• les dépenses d'aménagement et de réparation faites par le locataire ;
• la valeur des éléments du fonds perdus et les frais de déménagement.

Le recours aux déclarations fiscales est une innovation importante : le locataire qui sous-déclare ses bénéfices au fisc obtiendra une indemnité plus faible. C'est une incitation directe à la transparence fiscale.

Le bailleur est dispensé de toute indemnité dans des cas limitativement prévus par la loi, notamment :

• le non-paiement du loyer malgré une mise en demeure restée sans effet dans le délai légal de quinze jours ;
• la détérioration grave des locaux ou le changement d'activité sans accord du bailleur ;
• l'immeuble menaçant ruine, dont la démolition est ordonnée par l'autorité compétente.

La loi organise aussi des cas de reprise des locaux par le bailleur (pour les habiter lui-même ou pour démolir et reconstruire), avec des indemnités et, selon le cas, un droit de retour du locataire dans les nouveaux locaux.

Le loyer et la transmission du bail

Le montant du loyer est librement fixé à la conclusion ; sa révision en cours de bail est encadrée par la loi 07-03 (périodicité minimale et plafond de hausse). Le droit au bail fait partie du fonds : il est transmis à l'acquéreur lors de la vente du fonds, dans les conditions de la loi 49-16, et l'acte de vente doit en préciser la date, la durée, le loyer et le bailleur (art. 81).

4.5 Méthode : analyser un fonds de commerce dans un cas pratique

1. Vérifier l'existence du fonds : clientèle réelle, actuelle et propre ; autonomie de l'exploitant.
2. Inventorier les éléments : incorporels (nom, enseigne, droit au bail, marques, licences) et corporels (matériel, mobilier, marchandises).
3. Écarter ce qui n'en fait pas partie : immeuble, créances, dettes ; rappeler le transfert légal des contrats de travail.
4. Analyser le bail : écrit, date certaine, durée de jouissance (deux ans), pas-de-porte éventuel.
5. En cas de refus de renouvellement : rechercher un motif de dispense ; à défaut, chiffrer l'indemnité (valeur du fonds sur quatre ans de déclarations fiscales, aménagements, frais de déménagement).

⚠️ Les pièges à éviter

• Inclure l'immeuble dans le fonds de commerce : le fonds est toujours meuble.
• Croire que l'acquéreur reprend les dettes du vendeur : le fonds n'a pas de passif (mais les contrats de travail continuent).
• Oublier que la clientèle est le seul élément obligatoire.
• Confondre nom commercial (l'entreprise) et enseigne (le local).
• Oublier la condition de deux ans de jouissance pour le renouvellement, ou l'effet du pas-de-porte écrit.
• Chiffrer l'indemnité d'éviction sans s'appuyer sur les déclarations fiscales des quatre dernières années.