Chapitre 5 · Droit S4 · Tronc commun

Les modes d'acquisition de la propriété immobilière

Droit foncier

Cours Exercices Résumé QCM

Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :

distinguer les modes d'acquisition originaires et dérivés ;

présenter la vente immobilière, la vente en l'état futur d'achèvement et la donation ;

expliquer la possession (hiyaza) et ses conditions ;

présenter le droit de préemption (chefaa) ;

résoudre un cas pratique de possession ou de chefaa.

5.1 Classification des modes d'acquisition

Le Code des droits réels (loi 39-08) consacre un livre entier aux modes d'acquisition de la propriété. On distingue :

Les modes originaires : la propriété naît sans être transmise par un précédent propriétaire :

la vivification des terres mortes (إحياء الأراضي الموات) : en droit musulman, celui qui met en valeur une terre sans maître acquiert un droit sur elle ; en pratique, les terres sans maître appartiennent aujourd'hui à l'État, et ce mode est très encadré par le Code ;
l'accession (الالتصاق) : le propriétaire du sol devient propriétaire de ce qui s'y incorpore (constructions, plantations, alluvions) ;
la possession (الحيازة) prolongée, pour les immeubles non immatriculés.

Les modes dérivés : la propriété est transmise par un propriétaire à un autre :

par acte entre vifs : vente, échange, donation, apport en société ;
par décès : succession (الإرث) et testament (الوصية), régis par le Code de la famille (livre VI) ;
par préemption (الشفعة) ;
par décision de justice ou de l'administration (adjudication, expropriation).

5.2 La vente immobilière

Les conditions de fond sont celles du droit commun des contrats (DOC, étudié en Théorie générale des obligations, S2) : consentement, capacité, objet, cause. La vente porte sur un immeuble déterminé et un prix certain.

La forme : l'article 4 du Code des droits réels exige, à peine de nullité, un acte authentique (notaire, adouls) ou un acte à date certaine rédigé par un avocat agréé près la Cour de cassation. Cette exigence protège les parties et facilite l'inscription.

Le transfert de propriété :

pour un immeuble non immatriculé, la propriété est transférée par l'accord des parties dans l'acte valable (article 488 du DOC) ;
pour un immeuble immatriculé, la propriété n'est transférée qu'à la date de l'inscription sur le titre foncier (article 67 du dahir de 1913, chapitre 3).

Les obligations des parties : le vendeur doit délivrer l'immeuble et garantir l'acheteur contre l'éviction et les vices cachés ; l'acheteur doit payer le prix et les frais (droits d'enregistrement, frais de conservation foncière, honoraires du notaire).

La promesse de vente : avant l'acte définitif, les parties signent souvent un compromis ou une promesse de vente, avec un acompte. Le juge peut, en cas de refus du promettant, ordonner l'exécution forcée de la vente lorsque la promesse contient tous les éléments essentiels.

5.3 La vente en l'état futur d'achèvement (loi 44-00)

La vente d'immeubles en l'état futur d'achèvement (VEFA, بيع العقار في طور الإنجاز), régie par la loi 44-00 (2002) modifiée par la loi 107-12 (2016), intégrée au DOC (articles 618-1 et suivants), est la vente par laquelle un promoteur s'engage à construire un immeuble dans un délai déterminé et l'acheteur acquiert progressivement la propriété au fur et à mesure de l'avancement des travaux.

Les protections de l'acheteur :

un contrat préliminaire puis un contrat définitif, en la forme authentique ou par avocat agréé ;
un paiement échelonné selon l'avancement des travaux (fondations, gros œuvre, finitions), avec des plafonds par étape ;
des garanties de restitution ou d'achèvement (caution bancaire, assurance) ;
la possibilité d'une prénotation au profit de l'acheteur sur le titre foncier, qui protège son rang ;
des pénalités de retard à la charge du promoteur.

Ce régime a été adopté pour protéger les acquéreurs de logements, fréquemment victimes de retards ou de défaillances de promoteurs.

5.4 La donation et la succession

La donation (الهبة) est l'acte par lequel une personne transfère gratuitement, de son vivant, la propriété d'un bien à une autre. Le Code des droits réels la régit (articles 273 et suivants) :

elle doit être faite par acte authentique ou dans les formes de l'article 4 ;
elle exige l'acceptation du donataire et la prise de possession (الحوز) du bien donné avant que le donateur ne meure ou ne devienne incapable ; à défaut de prise de possession, la donation est caduque ; pour un immeuble immatriculé, l'inscription de l'acte vaut prise de possession ;
la donation faite pendant la maladie de la mort est soumise aux règles du testament (limite du tiers) ;
la donation est en principe irrévocable, sauf les cas de rétractation admis (par exemple, la donation du père à son enfant mineur dans certaines conditions, selon le fiqh malékite).

La succession (الإرث) transmet la propriété des biens du défunt à ses héritiers selon les règles du Code de la famille (parts légales, étudiées au S3, Droit de la famille). Les héritiers prouvent leur qualité par l'acte d'hérédité établi par les adouls. Pour un immeuble immatriculé, ils doivent faire inscrire l'acte d'hérédité sur le titre foncier. Le testament (الوصية) est limité au tiers de la succession et ne peut, en principe, bénéficier à un héritier sans l'accord des autres.

5.5 La possession (hiyaza)

La notion : la possession (الحيازة) est la maîtrise de fait d'un immeuble, exercée par une personne qui se comporte comme le propriétaire (elle l'habite, le cultive, le loue, y construit). Elle est un moyen de preuve et un mode d'acquisition de la propriété des immeubles non immatriculés.

Les conditions de la possession utile (articles 239 et suivants du Code des droits réels) : la possession doit être :

réelle et effective (actes matériels d'usage) ;
publique (non clandestine) ;
paisible (sans violence) ;
continue (sans interruption) ;
exercée à titre de propriétaire, avec la conviction d'être propriétaire ;
non contestée par le propriétaire présent qui garde le silence sans excuse.

La durée : la possession conduit à l'acquisition de la propriété après une durée fixée par le Code : dix ans entre étrangers, durée portée à quarante ans entre parents et alliés, selon des règles inspirées du fiqh malékite (durées à vérifier dans les articles du Code). Entre parents proches, la possession est présumée tolérée et ne prouve pas facilement la propriété.

Les exclusions : la possession ne permet jamais d'acquérir :

un immeuble immatriculé (principe de l'imprescriptibilité, chapitre 2) ;
les biens du domaine public de l'État ;
les biens habous ;
les terres collectives ;
en principe, les biens du domaine privé de l'État et d'autres biens déclarés imprescriptibles par la loi.

La preuve : la possession est prouvée par témoignages, notamment par l'acte adoulaire appelé moulkiya (ملكية), qui atteste que des témoins connaissent l'intéressé comme possesseur et propriétaire du bien depuis la durée requise, sans contestation. Le moulkiya sert souvent de base à une réquisition d'immatriculation.

5.6 La préemption (chefaa)

La notion : la chefaa (الشفعة) est le droit pour un copropriétaire indivis d'acquérir la quote-part vendue par un autre indivisaire à un tiers, en se substituant à l'acheteur, moyennant le remboursement du prix et des frais (article 292 du Code des droits réels). Elle vise à éviter l'entrée d'étrangers dans l'indivision et à favoriser la réunion des parts.

Les conditions :

le préempteur (الشفيع) doit être copropriétaire indivis au moment de la vente, et son droit doit être antérieur à la vente ;
la part doit avoir été vendue (cession à titre onéreux) : la chefaa ne s'exerce pas en cas de donation sans contrepartie ou de succession ;
elle porte sur un immeuble ou un droit réel immobilier susceptible de partage ;
le préempteur doit rembourser à l'acheteur le prix, les frais de l'acte et les dépenses nécessaires.

Les délais : le Code fixe des délais courts pour garantir la sécurité de l'acheteur. Si l'acheteur notifie l'achat au copropriétaire, celui-ci doit exercer la chefaa dans un délai de trente jours à compter de la notification. À défaut de notification, le droit s'exerce dans un délai plus long (notamment un an à compter de l'inscription de la vente sur le titre foncier pour un immeuble immatriculé), et, en tout état de cause, il s'éteint après un délai maximal fixé par le Code (délais à vérifier dans le texte).

L'exercice : le préempteur notifie son intention et consigne le prix et les frais ; à défaut d'accord, il saisit le tribunal. La chefaa est indivisible : le préempteur doit prendre toute la part vendue.

5.7 Méthode

Identifier le mode d'acquisition invoqué : acte, succession, possession, chefaa, accession.
Vérifier la situation de l'immeuble : immatriculé ou non (décisif pour la possession et pour le moment du transfert).
Contrôler les conditions de forme (article 4) et de fond.
Pour la possession, vérifier les caractères et la durée, et l'absence d'exclusion.
Pour la chefaa, vérifier la qualité de copropriétaire indivis, la nature de la cession (vente), le délai et le remboursement.

Les pièges à éviter

Invoquer la possession pour un immeuble immatriculé : c'est impossible.
Oublier la prise de possession (hawz) dans la donation : sans elle, la donation est caduque.
Exercer la chefaa à la suite d'une donation ou d'une succession : elle ne s'applique qu'aux ventes.
Confondre le moulkiya (acte de témoignage sur la possession) et le titre foncier.
Appliquer à la VEFA les règles de la vente ordinaire sans les protections de la loi 44-00.

Exercice 1 — La terre d'Ouled Ali

M. Zitouni cultive depuis quinze ans, publiquement et sans contestation, un terrain non immatriculé situé près de Settat ; il se considère comme propriétaire. Le propriétaire d'origine, M. Kettani, qui vit à Casablanca, réapparaît et revendique le terrain. Par ailleurs, M. Zitouni est copropriétaire indivis pour moitié, avec son cousin, d'une autre parcelle immatriculée ; le cousin vient de vendre sa moitié à un investisseur, et la vente a été inscrite il y a deux mois sans aucune notification à M. Zitouni.

M. Zitouni peut-il opposer sa possession à M. Kettani ?
La solution serait-elle la même si le terrain était immatriculé ?
M. Zitouni peut-il récupérer la moitié vendue par son cousin ? À quelles conditions ?

Voir le corrigé

1. La possession. Le terrain est non immatriculé : la possession peut conduire à l'acquisition de la propriété. M. Zitouni possède depuis quinze ans, de manière publique, paisible, continue et à titre de propriétaire, sans contestation de M. Kettani, qui connaissait ou pouvait connaître la situation. Entre étrangers, la durée de dix ans est atteinte. Si ces caractères sont prouvés (par un moulkiya et des témoignages), et si M. Kettani ne justifie d'aucune cause d'empêchement (absence, incapacité) ou d'interruption, M. Zitouni peut opposer sa possession à l'action en revendication. Il pourra ensuite demander l'immatriculation du terrain sur la base de son moulkiya.

2. Si le terrain était immatriculé. La solution serait inverse : un immeuble immatriculé ne peut jamais être acquis par possession. M. Kettani, propriétaire inscrit, pourrait revendiquer le terrain et obtenir l'expulsion de M. Zitouni, quelle que soit la durée de sa possession.

3. La chefaa. M. Zitouni est copropriétaire indivis de la parcelle et son droit est antérieur à la vente ; le cousin a vendu sa part à un tiers : les conditions de la chefaa (article 292 du Code des droits réels) sont réunies. Faute de notification, le délai court de trente jours ne s'applique pas ; pour un immeuble immatriculé, le droit peut s'exercer dans le délai d'un an à compter de l'inscription de la vente. La vente ayant été inscrite il y a deux mois, M. Zitouni est dans les délais. Il doit rembourser à l'investisseur le prix, les frais de l'acte et les dépenses nécessaires, en consignant ces sommes, et prendre la totalité de la part vendue. À défaut d'accord, il saisit le tribunal de première instance.

Exercice 2 — La donation de Hajja Fatima

Hajja Fatima signe devant adouls la donation d'une maison non immatriculée à sa petite-fille, mais continue d'y habiter seule jusqu'à son décès, deux ans plus tard. Les héritiers contestent la donation. Ont-ils raison ?

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Oui en principe. La donation exige la prise de possession (hawz) du bien donné par le donataire avant le décès ou l'incapacité du donateur. Hajja Fatima ayant continué à habiter seule la maison, la petite-fille n'en a jamais pris possession : la donation est caduque et la maison entre dans la succession. La solution serait différente si l'immeuble avait été immatriculé et l'acte inscrit sur le titre foncier, l'inscription valant prise de possession, ou si la donatrice avait remis les clés et loué la maison à la donataire.

Exercice 3 — Chefaa ou non ?

Le copropriétaire indivis peut-il exercer la chefaa ? 1) Son coïndivisaire vend sa part à un tiers ; 2) son coïndivisaire donne sa part à sa fille ; 3) son coïndivisaire décède et sa part passe à ses héritiers ; 4) son coïndivisaire échange sa part contre un appartement.

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Oui : vente à un tiers, cas type de la chefaa. 2) Non : donation sans contrepartie. 3) Non : transmission successorale. 4) La question est discutée : la chefaa vise la cession à titre onéreux ; en cas d'échange, le préempteur devrait rembourser la valeur de l'appartement ; il faut vérifier les dispositions du Code des droits réels sur la contrepartie.

L'essentiel — Modes d'acquisition

Originaires : vivification des terres mortes (très encadrée), accession, possession ; dérivés : vente, échange, donation, succession, testament, chefaa, adjudication, expropriation.
Vente : conditions du DOC ; forme de l'article 4 (acte authentique ou avocat agréé, à peine de nullité) ; transfert par l'accord (non immatriculé, article 488 DOC) ou par l'inscription (immatriculé, article 67) ; délivrance, garanties d'éviction et des vices ; promesse de vente.
VEFA (loi 44-00, modifiée par 107-12) : contrat préliminaire et définitif, paiement échelonné, garanties, prénotation, pénalités de retard.
Donation (articles 273 et suivants) : acte authentique, acceptation, prise de possession (hawz) sinon caducité ; inscription pour l'immeuble immatriculé ; maladie de la mort → règles du testament.
Succession : Code de la famille, acte d'hérédité adoulaire, inscription ; testament limité au tiers.
Possession (articles 239 et suivants) : réelle, publique, paisible, continue, à titre de propriétaire, non contestée ; dix ans entre étrangers, durée plus longue entre parents ; preuve par moulkiya.
Exclusions de la possession : immeubles immatriculés, domaine public, habous, terres collectives, autres biens imprescriptibles.
Chefaa (article 292) : copropriétaire indivis, part vendue à un tiers, remboursement du prix et des frais, 30 jours après notification, sinon délais plus longs (un an après inscription pour l'immatriculé) ; indivisible.