أسباب كسب الملكية العقارية
أهداف الفصل — في نهاية هذا الفصل ستكون قادرا على:
- تصنيف أسباب كسب الملكية العقارية؛
- شرح شروط البيع العقاري وشكله وفق المادة 4 من مدونة الحقوق العينية؛
- تقديم بيع العقار في طور الإنجاز (القانون 44.00)؛
- تحليل الهبة والصدقة والميراث والوصية في العقار؛
- تحديد شروط الحيازة المكسبة ومددها واستثناءاتها؛
- شرح الشفعة وشروطها وآجالها، والإحياء والالتصاق.
5.1 تصنيف أسباب كسب الملكية
- الأسباب الإرادية: العقد (البيع، المعاوضة، الهبة، الصدقة)، الوصية؛
- الأسباب غير الإرادية: الميراث، الالتصاق؛
- الأسباب المادية: الحيازة، إحياء الأراضي الموات؛
- الأسباب القانونية الخاصة: الشفعة، نزع الملكية، الأحكام القضائية، البيع بالمزاد. ويختلف أثرها حسب العقار: المحفظ لا ينتقل حقه إلا بالتقييد، وغير المحفظ ينتقل بالعقد ويثبت بالرسوم.
5.2 البيع العقاري
القواعد العامة: يخضع البيع لقانون الالتزامات والعقود (الفصول 478 وما يليها): التراضي على المبيع والثمن، الأهلية، المحل، السبب؛ والتزامات البائع (التسليم والضمان: ضمان الاستحقاق والعيوب الخفية) والمشتري (أداء الثمن وتسلم المبيع).
الشكل (المادة 4 من مدونة الحقوق العينية): يجب أن تحرر جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها، وكذا الوكالات الخاصة بها، تحت طائلة البطلان:
- بموجب محرر رسمي (العدول أو الموثقون)؛
- أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض، ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك؛ ويجب أن يوقع المحرر الثابت التاريخ ويؤشر على جميع صفحاته من الأطراف ومن المحامي، وأن تصحح إمضاءات الأطراف من لدن السلطات المحلية المختصة، ويتم التعريف بإمضاء المحامي من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها. والغاية حماية الأطراف ومكافحة الاستيلاء على عقارات الغير.
آثار البيع: في غير المحفظ، تنتقل الملكية بالعقد الصحيح؛ في المحفظ، بالتقييد (الفصل 67 من ظهير التحفيظ).
الوعد بالبيع: التزام بإبرام البيع لاحقا؛ لا ينقل الملكية، لكن يمكن حمايته بتقييد احتياطي.
5.3 بيع العقار في طور الإنجاز (القانون 44.00)
التعريف: كل اتفاق يلتزم البائع بمقتضاه بإنجاز عقار داخل أجل محدد ونقل ملكيته إلى المشتري مقابل ثمن يؤديه هذا الأخير تبعا لتقدم الأشغال (الفصل 618-1 من ق.ل.ع، القانون 44.00 لسنة 2002، المعدل بالقانون 107.12 سنة 2016).
الحماية:
- عقد ابتدائي في شكل رسمي أو ثابت التاريخ، بعد الحصول على رخصة البناء وإنجاز الأساسات؛
- أداء الثمن على أقساط مرتبطة بمراحل الإنجاز (نسب قصوى محددة قانونا في كل مرحلة)؛
- ضمانات: ضمان استرجاع الأقساط (كفالة بنكية أو تأمين) أو ضمان إتمام الأشغال، وتقييد احتياطي لحقوق المشتري في الرسم العقاري؛
- العقد النهائي بعد رخصة السكن أو شهادة المطابقة؛
- جزاءات على التأخير.
5.4 الهبة والصدقة والميراث والوصية
الهبة: تمليك عقار بدون عوض (مدونة الحقوق العينية)؛ تنعقد بالإيجاب والقبول، ويجب أن تكون رسمية (المادة 4)؛ والحوز شرط لتمامها في الفقه المالكي، ويغني عنه التقييد في العقار المحفظ؛ ويجوز الاعتصار (الرجوع) في هبة الأب أو الأم لولدهما بشروط.
الصدقة: تمليك بدون عوض بقصد الثواب؛ لا يجوز الاعتصار فيها مطلقا.
الميراث: تنتقل التركة إلى الورثة بالوفاة وفق مدونة الأسرة (الكتاب السادس)؛ وتثبت الصفة برسم الإراثة؛ وفي المحفظ، يقيد الورثة حقوقهم ليتمكنوا من التصرف.
الوصية: تمليك مضاف إلى ما بعد الموت، في حدود الثلث، ولا وصية لوارث إلا بإجازة الورثة (مدونة الأسرة)؛ والوصية الواجبة للأحفاد في حالات محددة.
5.5 الحيازة
المفهوم: الحيازة هي السيطرة الفعلية على عقار من شخص يتصرف تصرف المالك (يسكنه، يزرعه، يكريه، يبني فيه)؛ وهي وسيلة إثبات وسبب لكسب ملكية العقار غير المحفظ.
شروط الحيازة المكسبة: يجب أن تكون:
- فعلية (أعمال مادية)؛
- علنية (لا خفية)؛
- هادئة (دون عنف)؛
- مستمرة (دون انقطاع)؛
- بنية التملك (التصرف تصرف المالك)؛
- دون منازعة من المالك الحاضر العالم الساكت دون عذر.
المدة: عشر سنوات بين الأجانب (غير الأقارب)؛ وترفع إلى أربعين سنة بين الأقارب والأصهار غير الشركاء، لأن الحيازة بينهم تفترض التسامح؛ وتختلف القواعد بين الشركاء.
الاستثناءات: لا تكسب بالحيازة:
- العقارات المحفظة؛
- أملاك الدولة العامة والخاصة؛
- الأملاك الحبسية؛
- أراضي الجماعات السلالية؛
- أملاك الجماعات الترابية؛
- الأملاك الأخرى التي ينص القانون على عدم جواز تملكها بالحيازة.
الإثبات: بالشهود، ولا سيما رسم الملكية العدلي الذي يشهد فيه الشهود بأن المعني حائز ومتصرف تصرف المالك المدة المطلوبة دون منازع؛ ويستعمل غالبا أساسا لمطلب التحفيظ.
5.6 الإحياء والالتصاق
إحياء الأرض الموات: الأرض الموات التي لا مالك لها ولا ينتفع بها؛ وكانت تملك قديما بالإحياء (الزراعة، البناء، حفر بئر)؛ لكنها اليوم تعتبر ملكا للدولة، فلا يجوز إحياؤها إلا بإذن من الدولة وفق المدونة.
الالتصاق: ما يقام على الأرض أو يغرس فيها ملك لصاحب الأرض ما لم يثبت العكس؛ وإذا بنى شخص في أرض غيره:
- بحسن نية: يخير المالك بين أداء قيمة البناء أو ما زاد في قيمة الأرض، أو إلزام الباني بشراء الأرض إذا كانت قيمة البناء أكبر بكثير، وفق قواعد المدونة؛
- بسوء نية: يمكن للمالك طلب الهدم على نفقة الباني مع التعويض، أو الاحتفاظ بالبناء مقابل قيمة الأنقاض أو أجرة العمل.
5.7 الشفعة
المفهوم: الشفعة هي أخذ شريك في ملك مشاع أو حق عيني مشاع حصة شريكه المبيعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد اللازمة والمصروفات الضرورية النافعة عند الاقتضاء (المادة 292 من المدونة)؛ والغاية منع دخول الأجنبي إلى الشياع وتجميع الحصص.
الشروط:
- أن يكون الشفيع شريكا على الشياع وقت البيع، وحقه سابق للبيع؛
- أن تكون الحصة مبيعة (معاوضة): فلا شفعة في الهبة بدون عوض ولا في الإرث؛
- أن يتعلق الأمر بعقار أو حق عيني عقاري قابل للقسمة؛
- أن يؤدي الشفيع للمشتري الثمن ومصروفات العقد والمصروفات الضرورية.
الآجال: قصيرة لحماية استقرار المعاملات:
- إذا بلغ المشتري الشريك بالشراء، يجب ممارسة الشفعة داخل أجل ثلاثين يوما من تاريخ التبليغ؛
- وإلا، يمارس الحق داخل أجل أطول (ومنه سنة من تاريخ تقييد البيع في الرسم العقاري بالنسبة للعقار المحفظ)، ويسقط في كل الأحوال بعد أجل أقصى تحدده المدونة.
الممارسة: يعبر الشفيع عن إرادته ويودع الثمن والمصروفات؛ وعند الخلاف يرفع الأمر إلى المحكمة؛ والشفعة لا تتجزأ: يأخذ الشفيع كل الحصة المبيعة أو يتركها.
5.8 منهجية: نازلة في كسب الملكية
- حدد طبيعة العقار: محفظ أم غير محفظ؟ نظامه (ملك، سلالي، حبس، دولة)؟
- حدد السبب المحتج به: عقد، إرث، حيازة، شفعة، التصاق.
- تحقق من الشروط: الشكل (المادة 4)، التقييد (المحفظ)، شروط الحيازة ومدتها، صفة الشفيع وآجاله.
- تحقق من الاستثناءات: عدم الحيازة في المحفظ والأملاك العامة والحبسية والسلالية؛ لا شفعة في الهبة.
- استنتج المالك والدعوى الممكنة.
أخطاء شائعة يجب تجنبها
- تحرير بيع عقاري بعقد عرفي عادي: الشكل رسمي أو ثابت التاريخ من محام مقبول لدى النقض تحت طائلة البطلان.
- تطبيق الحيازة على المحفظ أو الأملاك العامة والحبسية والسلالية.
- الخلط بين مدة الحيازة بين الأجانب (10 سنوات) وبين الأقارب (40 سنة).
- ممارسة الشفعة في الهبة أو الإرث.
- الخلط بين الهبة (يجوز الاعتصار بشروط) والصدقة (لا اعتصار).
Exercice 1 — نازلة
أرض أولاد علي غير محفظة، يملكها على الشياع ثلاثة إخوة.
- باع أحمد حصته إلى سليم (أجنبي) بعقد عرفي موقع ومصحح الإمضاء دون محام ولا عدول.
- يستغل سليم منذ 12 سنة قطعة مجاورة لا يملكها، علنا ودون منازعة من مالكها الحاضر.
- يستغل الأخ الثاني جزءا من أرض عمه منذ 15 سنة.
- علم الأخ الثالث بالبيع الأول بعد شهرين دون أن يبلغ رسميا، ويريد ممارسة الشفعة.
حلل كل وضعية.
Voir le corrigé
1. البيع العرفي. المادة 4 من المدونة تشترط محررا رسميا أو ثابت التاريخ من محام مقبول لدى النقض، تحت طائلة البطلان؛ فالعقد العرفي الموقع دون ذلك باطل ولا ينقل الملكية؛ ويمكن للأطراف إعادة تحريره في الشكل القانوني.
2. حيازة سليم. الأرض غير محفظة، والحيازة علنية وهادئة ومستمرة وبنية التملك لمدة 12 سنة بين أجانب (أكثر من 10 سنوات)، دون منازعة من المالك الحاضر؛ فيمكن لسليم كسب الملكية بالحيازة وإثباتها برسم ملكية، ما لم تكن الأرض من الأملاك المستثناة (سلالية، حبسية، أملاك الدولة).
3. حيازة الأخ. الحيازة بين الأقارب (ابن الأخ وعمه) لا تكسب الملكية إلا بعد أربعين سنة، لأن التسامح مفترض بينهم؛ فـ15 سنة لا تكفي.
4. الشفعة. البيع باطل شكلا (الوضعية 1)، فلا محل للشفعة ما لم يصحح البيع؛ وإن صحح، فالأخ الثالث شريك على الشياع، والبيع معاوضة لأجنبي، فله حق الشفعة؛ ولم يبلغ رسميا، فلا يسري أجل الثلاثين يوما، ويمارس حقه داخل الأجل الأطول الذي تحدده المدونة في غياب التبليغ، بشرط أداء الثمن والمصروفات، وأخذ كل الحصة.
Exercice 2 — شكل صحيح؟
- بيع عقار بعقد عرفي مصحح الإمضاء؛ 2) بيع بعقد عدلي؛ 3) بيع بمحرر ثابت التاريخ حرره محام مقبول لدى النقض؛ 4) وكالة لبيع عقار بعقد عرفي.
Voir le corrigé
- باطل؛ 2) صحيح (رسمي)؛ 3) صحيح؛ 4) باطلة (الوكالات أيضا خاضعة للمادة 4).
Exercice 3 — شفعة أم لا؟
- شريك يهب حصته لأجنبي؛ 2) شريك يبيع حصته لأجنبي؛ 3) وفاة شريك وانتقال حصته لورثته؛ 4) شريك يبيع حصته لشريك آخر.
Voir le corrigé
- لا (هبة بدون عوض)؛ 2) نعم؛ 3) لا (إرث)؛ 4) لا يدخل أجنبي إلى الشياع؛ وتطبق قواعد المدونة الخاصة بالمشتري الشريك (اقتسام الحصة المبيعة بين الشركاء الراغبين بنسبة حصصهم).
الخلاصة — أسباب كسب الملكية
- الأسباب: إرادية (العقد، الوصية)، غير إرادية (الإرث، الالتصاق)، مادية (الحيازة، الإحياء)، قانونية (الشفعة، نزع الملكية، الأحكام، المزاد)؛ المحفظ بالتقييد.
- البيع: ق.ل.ع (478 وما يليها)؛ المادة 4: محرر رسمي أو ثابت التاريخ من محام مقبول لدى النقض تحت طائلة البطلان (توقيع وتأشير، تصحيح الإمضاء، تعريف إمضاء المحامي)؛ الوعد بالبيع والتقييد الاحتياطي.
- في طور الإنجاز (44.00، 107.12، الفصل 618-1 ق.ل.ع): عقد ابتدائي بعد رخصة البناء والأساسات، أقساط حسب الإنجاز، ضمانات الاسترجاع أو الإتمام، تقييد احتياطي، عقد نهائي بعد رخصة السكن.
- الهبة (رسمية، حوز أو تقييد، اعتصار بشروط) والصدقة (لا اعتصار)؛ الإرث (رسم الإراثة، التقييد)؛ الوصية (الثلث، لا وصية لوارث إلا بإجازة، الوصية الواجبة).
- الحيازة: فعلية، علنية، هادئة، مستمرة، بنية التملك، دون منازعة المالك الحاضر؛ 10 سنوات بين الأجانب، 40 بين الأقارب؛ لا تكسب: المحفظ، أملاك الدولة، الأحباس، السلالية، الجماعات الترابية؛ الإثبات برسم الملكية.
- الإحياء (الموات للدولة، بإذن)؛ الالتصاق (الباني حسن النية أو سيئها).
- الشفعة (292): شريك على الشياع، بيع، عقار قابل للقسمة، أداء الثمن والمصروفات؛ 30 يوما من التبليغ، وإلا أجل أطول (سنة من التقييد في المحفظ)؛ لا تتجزأ.