Le recours pour excès de pouvoir : moyens d'annulation et effets

Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :

• énumérer les cinq cas d'ouverture de l'article 20 de la loi 41-90 ;
• distinguer légalité externe et légalité interne ;
• présenter les degrés du contrôle du juge (minimum, normal, maximum) ;
• expliquer les effets de l'annulation et l'exception d'illégalité ;
• construire l'argumentation d'un recours dans un cas pratique.

4.1 Les cas d'ouverture : l'article 20 de la loi 41-90

Selon l'article 20 de la loi 41-90, toute décision administrative prise par une autorité incompétente, ou entachée d'un vice de forme, d'un détournement de pouvoir, d'un défaut de motifs ou d'une violation de la loi, constitue un excès de pouvoir permettant à l'intéressé d'en demander l'annulation. Ces cinq cas d'ouverture sont traditionnellement regroupés en deux catégories :

• la légalité externe (المشروعية الخارجية), qui concerne l'auteur de l'acte et la manière dont il a été pris : l'incompétence et le vice de forme ou de procédure ;
• la légalité interne (المشروعية الداخلية), qui concerne le contenu de l'acte : la violation de la loi, le défaut ou l'erreur de motifs et le détournement de pouvoir.

Cette distinction a une importance pratique : un requérant qui n'a invoqué que des moyens de légalité externe ne peut pas, en principe, invoquer après l'expiration du délai de recours des moyens de légalité interne (et inversement), selon une règle inspirée de la jurisprudence française et appliquée par certaines juridictions marocaines. Le requérant a donc intérêt à invoquer tous les moyens dès la requête.

4.2 L'incompétence

L'incompétence (عيب عدم الاختصاص) est l'irrégularité commise par une autorité qui prend une décision qu'elle n'avait pas le pouvoir de prendre. C'est le vice le plus grave : il est d'ordre public et le juge doit le relever d'office, même si le requérant ne l'a pas invoqué.

On distingue :

• l'incompétence matérielle : l'autorité intervient dans une matière qui relève d'une autre autorité (un ministre prend une décision relevant du chef du gouvernement ; un gouverneur empiète sur les compétences propres du conseil communal ; une autorité administrative intervient dans le domaine de la loi) ;
• l'incompétence territoriale : l'autorité prend une décision en dehors de son ressort (un caïd agit dans une autre circonscription) ;
• l'incompétence temporelle : l'autorité agit avant sa nomination, après la fin de ses fonctions, ou après l'expiration d'un délai qui lui était imparti ;
• la délégation irrégulière : une décision prise par un délégataire sans délégation régulière (non publiée, trop générale, ou interdite par le texte) est entachée d'incompétence.

L'incompétence la plus grave, l'usurpation de pouvoir (un particulier ou une autorité sans aucun lien avec la matière), peut entraîner l'inexistence de l'acte.

4.3 Le vice de forme et de procédure

Le vice de forme (عيب الشكل) concerne le non-respect des règles de forme et de procédure imposées pour l'élaboration de l'acte (L'action administrative, S3, chapitre 5) :

• l'absence de consultation obligatoire : un avis préalable requis (commission paritaire, conseil de discipline, organisme consultatif) n'a pas été demandé ;
• la violation des droits de la défense : une sanction est prononcée sans que l'intéressé ait été informé des griefs, ait pu consulter son dossier et présenter sa défense ;
• l'absence de signature ou de mentions obligatoires ;
• l'absence de motivation lorsque la loi l'impose : la loi 03-01 (2002) oblige les administrations publiques, les collectivités territoriales et les établissements publics à motiver leurs décisions administratives individuelles défavorables (refus, sanction, retrait d'une autorisation).

La distinction des formalités substantielles et non substantielles : le juge n'annule que pour la violation d'une formalité substantielle, c'est-à-dire qui a pu exercer une influence sur le sens de la décision ou qui constitue une garantie pour les intéressés. Une irrégularité mineure (erreur matérielle dans le visa d'un texte) n'entraîne pas l'annulation.

4.4 La violation de la loi et l'erreur sur les motifs

La violation directe de la règle de droit (عيب مخالفة القانون) : l'acte méconnaît une règle supérieure : la Constitution, un traité ratifié et publié, une loi, un règlement, un principe général du droit (égalité devant les charges publiques, non-rétroactivité, droits de la défense), l'autorité de la chose jugée. Par exemple, une décision qui refuse un droit expressément reconnu par la loi, ou qui ajoute une condition non prévue.

L'erreur de droit : l'administration s'est fondée sur un texte inapplicable, ou a mal interprété le texte applicable, ou s'est crue à tort en situation de compétence liée.

Les motifs de fait (عيب السبب) : le juge vérifie :

• l'exactitude matérielle des faits : la décision repose-t-elle sur des faits réels ? Une sanction fondée sur une absence qui n'a pas eu lieu est annulée pour erreur de fait ;
• la qualification juridique des faits : les faits, exacts, sont-ils de nature à justifier légalement la décision ? Par exemple, le comportement reproché constitue-t-il une faute disciplinaire ? Le bâtiment présente-t-il un péril justifiant sa démolition ?

Le défaut de motifs : l'article 20 vise le défaut de motifs (انعدام التعليل) ; combiné avec la loi 03-01, il permet d'annuler une décision défavorable non motivée ou motivée de façon stéréotypée.

4.5 Le détournement de pouvoir

Le détournement de pouvoir (الانحراف في استعمال السلطة) est le vice d'une décision prise dans un but autre que celui pour lequel le pouvoir a été conféré à l'administration :

• un but étranger à l'intérêt général : vengeance personnelle, favoritisme politique ou familial, intérêt privé ;
• un but d'intérêt général différent de celui prévu par le texte (détournement de procédure) : par exemple, utiliser l'expropriation pour régler un litige privé, ou utiliser une mesure de police pour procurer une recette financière ; une mutation dans l'intérêt du service qui est en réalité une sanction déguisée.

Le détournement de pouvoir est difficile à prouver, car il porte sur les intentions de l'auteur. Le juge le déduit d'un faisceau d'indices : chronologie (la mutation suit de près une critique publique), absence de justification sérieuse, contexte de conflit. En pratique, le juge préfère souvent annuler sur un autre fondement plus objectif (erreur de fait, violation de la loi).

4.6 L'étendue du contrôle du juge

Le juge n'exerce pas toujours le même contrôle sur la légalité interne. Il module l'intensité de son contrôle selon le pouvoir dont dispose l'administration (compétence liée ou pouvoir discrétionnaire, S3) :

• le contrôle minimum (restreint) : dans les matières où l'administration dispose d'un large pouvoir discrétionnaire (appréciation de l'aptitude professionnelle, certaines mesures de police des étrangers), le juge vérifie seulement la compétence, la forme, l'exactitude des faits, l'erreur de droit, le détournement de pouvoir et l'erreur manifeste d'appréciation (une appréciation grossièrement erronée, évidente) ;
• le contrôle normal : le juge contrôle en outre la qualification juridique des faits ; c'est le contrôle de droit commun ;
• le contrôle maximum (de proportionnalité) : le juge vérifie que la mesure est adaptée, nécessaire et proportionnée au but poursuivi ; il s'applique notamment aux mesures de police qui restreignent les libertés publiques et, de plus en plus, aux sanctions disciplinaires : une révocation pour une faute légère est annulée pour disproportion.

La théorie du bilan : en matière d'expropriation, la jurisprudence marocaine a admis, comme le Conseil d'État français, de comparer les avantages et les inconvénients d'une opération (coût financier, atteinte à la propriété privée, inconvénients sociaux) pour apprécier la réalité de l'utilité publique.

4.7 Les effets de l'annulation et l'exception d'illégalité

L'effet rétroactif : l'acte annulé est réputé n'avoir jamais existé. L'administration doit reconstituer la situation antérieure : un fonctionnaire révoqué illégalement doit être réintégré et sa carrière reconstituée ; les actes pris sur le fondement de l'acte annulé peuvent être eux-mêmes privés de base légale.

L'autorité absolue de la chose jugée : l'annulation vaut à l'égard de tous (erga omnes), et non seulement entre les parties, car le recours est objectif. Un acte réglementaire annulé disparaît pour tous les administrés.

L'obligation d'exécution : l'administration doit tirer les conséquences de l'annulation (chapitre 7). Le juge ne peut pas, en principe, adresser d'injonction à l'administration dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, mais il peut indiquer dans ses motifs les conséquences nécessaires de l'annulation.

Le rejet : le rejet du recours n'a qu'une autorité relative : un autre requérant peut attaquer le même acte pour d'autres motifs, s'il est dans les délais.

L'exception d'illégalité (الدفع بعدم الشرعية) : à l'occasion d'un recours contre une décision individuelle, le requérant peut invoquer l'illégalité de l'acte réglementaire sur lequel elle est fondée, même si le délai de recours contre le règlement est expiré. Si l'exception est fondée, le juge annule la décision individuelle (privée de base légale), sans annuler le règlement lui-même. Devant le juge judiciaire, l'exception d'illégalité peut donner lieu à une question préjudicielle renvoyée au juge administratif (article 44 de la loi 41-90), sauf en matière pénale où le juge répressif peut apprécier lui-même la légalité des actes qui fondent les poursuites.

4.8 Méthode : construire l'argumentation d'un recours

1. Légalité externe : l'auteur était-il compétent (matière, territoire, temps, délégation) ? La procédure a-t-elle été respectée (consultations, droits de la défense, motivation au sens de la loi 03-01) ?
2. Légalité interne : la décision respecte-t-elle les règles supérieures ? Les faits sont-ils exacts et correctement qualifiés ? La mesure est-elle proportionnée ?
3. Le but : existe-t-il des indices de détournement de pouvoir ?
4. L'exception d'illégalité : le règlement sur lequel repose la décision est-il lui-même légal ?
5. Les conclusions : annulation, et, si nécessaire, sursis à exécution et demande indemnitaire séparée.

Les pièges à éviter

• Oublier que l'incompétence est d'ordre public et doit être relevée d'office.
• Confondre absence de motivation (vice de forme au sens de la loi 03-01) et erreur dans les motifs (légalité interne).
• Invoquer le détournement de pouvoir sans indices concrets : le juge exige un faisceau d'éléments.
• Croire que l'annulation ne profite qu'au requérant : elle a une autorité absolue.
• Confondre l'exception d'illégalité (le règlement n'est pas annulé) et le recours direct contre le règlement.