Les contrats administratifs
Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :
- identifier un contrat administratif par ses critères ;
- distinguer les principaux contrats : marchés publics, gestion déléguée, PPP, contrats d'occupation du domaine ;
- présenter les règles de passation des marchés publics (décret 2-22-431) ;
- expliquer les pouvoirs de l'administration dans l'exécution du contrat ;
- appliquer les théories de l'équilibre financier : fait du prince, imprévision, sujétions imprévues.
6.1 Les critères du contrat administratif
L'administration peut conclure des contrats de droit privé (soumis au DOC et au juge ordinaire) ou des contrats administratifs (soumis à des règles de droit public et au juge administratif). Le contrat est administratif :
- par détermination de la loi : certains contrats sont administratifs parce qu'un texte le prévoit (marchés publics, contrats de gestion déléguée, contrats de PPP, contrats d'occupation du domaine public) ;
- par application des critères jurisprudentiels :
- un critère organique : au moins une des parties est une personne publique (ou agit pour son compte) ;
- un critère matériel, l'un ou l'autre :
- le contrat contient des clauses exorbitantes du droit commun, c'est-à-dire des clauses inhabituelles entre particuliers, qui confèrent à l'administration des prérogatives particulières (pouvoir de résilier unilatéralement, de contrôler étroitement, d'imposer des sanctions) ;
- le contrat confie au cocontractant l'exécution même du service public ou constitue une modalité de cette exécution.
Le contentieux des contrats administratifs relève des tribunaux administratifs (article 8 de la loi 41-90).
6.2 Les principaux contrats administratifs
| Contrat | Objet | Texte |
|---|---|---|
| Marché public | Contrat à titre onéreux conclu entre un maître d'ouvrage public et un prestataire pour l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation de services ; le prestataire est payé par l'administration | Décret 2-22-431 du 8 mars 2023 |
| Gestion déléguée | Délégation de la gestion d'un service public, rémunération sur les usagers | Loi 54-05 (chapitre 4) |
| Partenariat public-privé | Mission globale de conception, financement, construction, maintenance d'un ouvrage | Loi 86-12 (chapitre 4) |
| Occupation du domaine public | Autorisation contractuelle d'occuper une dépendance du domaine public moyennant redevance | Dahir de 1918 sur l'occupation temporaire et textes spéciaux |
| Contrats de recrutement d'agents contractuels | Emploi d'agents non titulaires pour les besoins du service | Statut de la fonction publique et décrets |
6.3 La passation des marchés publics
Le décret 2-22-431 relatif aux marchés publics, applicable à l'État, aux collectivités territoriales et aux établissements publics désignés, repose sur des principes (article 1) : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des concurrents, garantie des droits des concurrents, transparence des choix du maître d'ouvrage, intégrité, efficacité de la dépense publique, simplification et dématérialisation des procédures.
Les procédures :
- l'appel d'offres : procédure de principe ; ouvert (tout candidat peut soumissionner) ou restreint (seuls les candidats autorisés par le maître d'ouvrage) ; l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse selon les critères annoncés ;
- le concours : pour les prestations nécessitant des recherches particulières (architecture, ingénierie), avec un jury ;
- la procédure négociée : dans des cas limitativement énumérés (urgence impérieuse, appel d'offres infructueux, prestations dont l'exécution ne peut être confiée qu'à un prestataire déterminé), avec ou sans publicité préalable ;
- les bons de commande : pour les achats de faible montant, dans les plafonds fixés par le décret, avec une mise en concurrence simplifiée.
Les étapes : préparation d'un programme prévisionnel des achats publié au début de l'année ; rédaction du dossier d'appel à la concurrence (règlement de consultation, cahier des prescriptions spéciales) ; publicité sur le portail des marchés publics ; dépôt et ouverture des plis en séance publique ; évaluation par une commission d'appel d'offres ; attribution et notification ; publication des résultats.
Les garanties des concurrents : obligation de motiver l'élimination d'une offre, réclamations auprès du maître d'ouvrage puis auprès de la Commission nationale de la commande publique, recours devant le juge administratif, y compris en référé.
Les mesures de préférence : une part des marchés est réservée aux petites et moyennes entreprises, aux coopératives et aux auto-entrepreneurs, et une préférence nationale peut s'appliquer.
6.4 L'exécution du contrat : les pouvoirs de l'administration
Le contrat administratif est inégalitaire : l'administration, garante de l'intérêt général, dispose de prérogatives qui existent même sans clause expresse.
- Le pouvoir de direction et de contrôle : l'administration surveille l'exécution, donne des ordres de service, vérifie la qualité des prestations.
- Le pouvoir de modification unilatérale : l'administration peut modifier les obligations du cocontractant (quantités, délais, prestations) pour l'adapter aux besoins du service, à condition de ne pas bouleverser l'économie du contrat et d'indemniser le cocontractant des charges supplémentaires.
- Le pouvoir de sanction : pénalités de retard, mise en régie (l'administration fait exécuter les prestations par un tiers aux frais et risques du cocontractant défaillant), et, pour faute grave, résiliation sans indemnité (déchéance dans les concessions).
- Le pouvoir de résiliation pour motif d'intérêt général : l'administration peut mettre fin au contrat même sans faute du cocontractant, si l'intérêt général le justifie, à charge de l'indemniser intégralement (perte subie et gain manqué).
6.5 Les droits du cocontractant et l'équilibre financier
En contrepartie, le cocontractant a droit :
- au prix convenu (marchés) ou aux tarifs perçus sur les usagers (gestion déléguée), avec les révisions prévues au contrat ;
- au respect des délais de paiement par l'administration et, en cas de retard, aux intérêts moratoires prévus par la réglementation (le retard de paiement de l'État et des établissements publics envers les entreprises est un enjeu économique important au Maroc) ;
- au maintien de l'équilibre financier du contrat (l'« équation financière ») dans trois situations :
| Théorie | Situation | Effet |
|---|---|---|
| Fait du prince | Une mesure prise par l'administration contractante elle-même, imprévisible, aggrave les charges du cocontractant (modification unilatérale, nouvelle réglementation de cette autorité touchant spécialement le contrat) | Indemnisation intégrale du préjudice |
| Imprévision | Un événement extérieur aux parties, imprévisible, bouleverse temporairement l'économie du contrat (hausse exceptionnelle des prix des matériaux ou de l'énergie, crise sanitaire) sans rendre l'exécution impossible | Le cocontractant doit continuer à exécuter (continuité du service public) ; l'administration lui verse une indemnité d'imprévision couvrant une partie importante de la perte |
| Sujétions imprévues | Difficultés matérielles exceptionnelles, imprévisibles lors de la conclusion, rencontrées lors de l'exécution de travaux (nature du sol, nappe d'eau) | Indemnisation des surcoûts |
Si l'événement rend l'exécution définitivement impossible, il constitue un cas de force majeure qui libère les parties. Le décret sur les marchés publics et les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) prévoient des formules de révision des prix qui réduisent le recours à l'imprévision.
6.6 Méthode : traiter un litige contractuel
- Qualifier le contrat : administratif par la loi ou par les critères (personne publique + clause exorbitante ou service public).
- Vérifier la passation : procédure (appel d'offres, concours, négociée), publicité, égalité, motivation.
- Identifier le pouvoir exercé par l'administration : contrôle, modification, sanction, résiliation.
- Rechercher l'événement affectant l'équilibre : fait du prince, imprévision, sujétions imprévues, force majeure.
- En déduire les droits du cocontractant (indemnisation intégrale ou partielle, intérêts moratoires).
- Désigner le juge : tribunal administratif.
Les pièges à éviter
- Considérer tout contrat de l'administration comme administratif : certains sont de droit privé.
- Confondre fait du prince (mesure de l'administration contractante, indemnisation intégrale) et imprévision (événement extérieur, indemnisation partielle, obligation de continuer).
- Croire que l'administration ne peut modifier le contrat qu'avec l'accord du cocontractant : elle dispose d'un pouvoir de modification unilatérale, avec indemnisation.
- Oublier que la résiliation pour motif d'intérêt général ouvre droit à une indemnisation intégrale.
- Oublier que l'appel d'offres est la procédure de principe des marchés publics.
Exercice 1 — Le marché de construction d'un lycée
Un ministère conclut, après appel d'offres, un marché de 20 millions de DH avec l'entreprise Bâtir Atlas pour construire un lycée à Errachidia en 18 mois.
- Six mois plus tard, le ministère décide d'ajouter un internat de 100 lits, représentant 15 % du montant initial.
- Ensuite, le prix de l'acier augmente de 60 % en quelques mois à la suite d'une crise internationale ; l'entreprise menace d'arrêter le chantier.
- Lors des fondations, l'entreprise découvre une nappe d'eau souterraine qu'aucune étude n'avait révélée.
- Enfin, le ministère décide de transférer le projet dans une autre ville et résilie le marché.
Analysez les droits et obligations des parties.
Voir le corrigé
1. L'internat. Le ministère exerce son pouvoir de modification unilatérale. Une augmentation de 15 % ne bouleverse pas l'économie du contrat (elle reste dans les limites fixées par la réglementation des marchés et le CCAG, qui prévoient une augmentation ou diminution de la masse des travaux dans certaines proportions). L'entreprise doit exécuter, mais elle a droit au paiement des travaux supplémentaires et, le cas échéant, à une prolongation des délais : l'équilibre financier doit être maintenu.
2. La hausse de l'acier. C'est un événement extérieur aux parties, imprévisible et qui bouleverse l'économie du contrat sans rendre l'exécution impossible : la théorie de l'imprévision s'applique, à défaut de clause de révision des prix suffisante. L'entreprise ne peut pas arrêter le chantier (continuité du service public) ; elle doit poursuivre l'exécution, et le ministère doit lui verser une indemnité d'imprévision couvrant une partie importante de la perte, l'entreprise supportant une part normale de l'aléa. La révision des prix prévue au marché s'applique en priorité.
3. La nappe d'eau. C'est une difficulté matérielle exceptionnelle, imprévisible lors de la conclusion du contrat : il s'agit d'une sujétion imprévue. L'entreprise a droit à l'indemnisation des travaux supplémentaires nécessaires (drainage, fondations spéciales).
4. La résiliation. Le transfert du projet est un motif d'intérêt général : le ministère peut résilier le marché, même sans faute de l'entreprise. Celle-ci a droit à une indemnisation intégrale : paiement des travaux réalisés, remboursement des dépenses engagées (matériaux, installations de chantier) et indemnisation du gain manqué sur la partie non exécutée, selon les clauses du CCAG et l'appréciation du juge. Les litiges relèvent du tribunal administratif.
Exercice 2 — Administratif ou privé ?
Qualifiez : 1) un marché de fourniture d'ordinateurs passé par un ministère ; 2) un contrat par lequel une commune loue un appartement privé pour y loger un agent, sans clause particulière ; 3) le contrat de gestion déléguée du transport urbain ; 4) l'autorisation contractuelle d'installer un kiosque sur une place publique ; 5) un contrat de PPP pour une station de dessalement.
Voir le corrigé
- Administratif par détermination de la loi (marché public). 2) En principe de droit privé : bail ordinaire sans clause exorbitante ni participation au service public. 3) Administratif (loi 54-05). 4) Administratif (occupation du domaine public). 5) Administratif (loi 86-12).
Exercice 3 — Fait du prince ou imprévision ?
Qualifiez : a) la commune délégante impose au délégataire du transport urbain la gratuité pour tous les étudiants, mesure non prévue au contrat ; b) la hausse brutale du prix du gasoil liée à une guerre lointaine bouleverse l'économie du contrat de transport ; c) l'État augmente de manière générale la TVA sur tous les produits.
Voir le corrigé
a) Fait du prince : mesure de l'administration contractante qui aggrave les charges ; indemnisation intégrale. b) Imprévision : événement extérieur, imprévisible, bouleversant temporairement l'économie ; le délégataire continue, avec une indemnité couvrant une partie de la perte. c) Ni l'un ni l'autre en principe : mesure générale prise par une autorité qui n'est pas la commune contractante ; elle peut seulement, si elle bouleverse l'économie du contrat, relever de l'imprévision, ou être prise en compte par les clauses de révision des tarifs.
L'essentiel — Contrats administratifs
- Contrat administratif par la loi (marchés, gestion déléguée, PPP, occupation du domaine) ou par les critères : personne publique + clause exorbitante ou exécution du service public ; juge administratif (article 8 de la loi 41-90).
- Marché public : travaux, fournitures, services, payés par l'administration ; décret 2-22-431 (2023).
- Principes : liberté d'accès, égalité, transparence, intégrité, efficacité, dématérialisation.
- Procédures : appel d'offres (ouvert ou restreint, offre économiquement la plus avantageuse), concours, procédure négociée (cas limités), bons de commande ; portail des marchés publics ; commission d'appel d'offres.
- Garanties : motivation, réclamations, Commission nationale de la commande publique, juge ; préférence PME et nationale.
- Pouvoirs de l'administration : direction et contrôle, modification unilatérale (sans bouleverser l'économie, avec indemnisation), sanction (pénalités, mise en régie, résiliation pour faute), résiliation pour intérêt général (indemnisation intégrale).
- Droits du cocontractant : prix, révision, délais de paiement et intérêts moratoires, équilibre financier.
- Fait du prince (mesure de l'administration contractante : indemnisation intégrale) ; imprévision (événement extérieur, bouleversement temporaire : obligation de continuer, indemnité partielle) ; sujétions imprévues (difficultés matérielles exceptionnelles) ; force majeure.