La formation du contrat : le consentement

Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :

• citer les quatre conditions de validité du contrat (article 2 du DOC) ;
• analyser la rencontre de l'offre et de l'acceptation, entre présents, à distance et par voie électronique ;
• identifier les vices du consentement : erreur, dol, violence, lésion ;
• distinguer les avant-contrats (pourparlers, promesse, pacte de préférence) ;
• résoudre un cas pratique sur la formation d'un contrat.

2.1 Les conditions de validité du contrat

L'article 2 du DOC énumère les éléments nécessaires à la validité des obligations qui dérivent d'une déclaration de volonté :

1. la capacité de s'obliger ;
2. une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation ;
3. un objet certain pouvant former objet d'obligation ;
4. une cause licite de s'obliger.

Ce chapitre étudie la deuxième condition, le consentement ; le chapitre 3 traite la capacité, l'objet et la cause ainsi que la sanction des conditions manquantes.

Le principe de base est le consensualisme : le contrat se forme par le seul échange des consentements, sans forme particulière, sauf si la loi en exige une. L'article 19 précise que la convention n'est parfaite que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de l'obligation (la chose et le prix dans une vente, par exemple) et sur les autres clauses licites que les parties considèrent comme essentielles. Les éléments accessoires peuvent être réglés plus tard ou par la loi.

2.2 L'offre

Définition — Offre (ou pollicitation) : proposition ferme et précise de conclure un contrat à des conditions déterminées, de sorte que la simple acceptation du destinataire suffit à former le contrat.

Pour valoir offre, la proposition doit être :

• ferme : sans réserve qui permettrait à son auteur de refuser une acceptation. « Je vous vends ma voiture 90 000 DH » est une offre ; « je pourrais envisager de vendre » est une simple invitation à entrer en pourparlers ;
• précise : elle contient les éléments essentiels du contrat projeté.

L'offre peut être faite à une personne déterminée ou au public : l'étiquette de prix dans la vitrine d'un magasin de Marrakech, l'annonce d'un site de vente en ligne. La loi 31-08 sur la protection du consommateur impose d'ailleurs l'affichage des prix.

Durée de l'offre. Le DOC distingue :

• l'offre faite à une personne présente sans délai : elle tombe si elle n'est pas acceptée immédiatement (article 23). Les échanges par téléphone sont assimilés aux échanges entre présents ;
• l'offre assortie d'un délai : son auteur reste engagé jusqu'à l'expiration du délai (article 29) ; il ne peut la retirer avant ;
• l'offre faite par correspondance sans délai : elle reste valable le temps moralement nécessaire pour que la réponse parvienne, selon les usages.

2.3 L'acceptation

Définition — Acceptation : manifestation de la volonté du destinataire de l'offre de conclure le contrat aux conditions proposées.

• L'acceptation doit être pure et simple, conforme à l'offre. Une réponse qui modifie l'offre (« d'accord, mais à 80 000 DH ») est un refus accompagné d'une contre-offre.
• Elle peut être expresse (écrit, parole, geste) ou tacite : le fait d'exécuter le contrat vaut acceptation (article 25).
• En principe, le silence ne vaut pas acceptation. Le DOC admet une exception lorsque la réponse se rapporte à des relations d'affaires déjà engagées entre les parties : le silence vaut alors consentement. Les usages du commerce peuvent aussi donner au silence la valeur d'une acceptation.

Contrat entre absents. Lorsque les parties ne sont pas en présence l'une de l'autre, il faut déterminer le moment et le lieu de formation du contrat, qui commandent la loi applicable, la juridiction compétente et le point de départ de certains délais. L'article 24 du DOC retient le système de l'émission : le contrat est parfait au moment et au lieu où celui qui a reçu l'offre répond en l'acceptant.

Contrat électronique. La loi 53-05 relative à l'échange électronique de données juridiques (2007) a inséré dans le DOC les articles 65-1 et suivants. Pour un contrat conclu en ligne, l'offre doit indiquer notamment les étapes à suivre pour conclure le contrat et les moyens de corriger les erreurs de saisie ; le contrat n'est valablement conclu que si le destinataire a pu vérifier le détail de sa commande et son prix total avant de confirmer (principe du « double clic »). L'écrit électronique et la signature électronique sécurisée ont, sous conditions, la même force probante que l'écrit sur papier.

2.4 Les avant-contrats

Beaucoup de contrats importants (vente d'un immeuble, cession d'un fonds de commerce) sont précédés d'une phase de préparation.

2.5 Les vices du consentement

Il ne suffit pas que le consentement existe : il doit être libre et éclairé. L'article 39 du DOC dispose qu'est annulable le consentement donné par erreur, surpris par dol ou extorqué par violence. Le DOC y ajoute la lésion, dans des cas limités. La sanction est l'annulabilité (action en rescision), étudiée au chapitre 3.

1. L'erreur. Fausse représentation de la réalité. Elle n'est cause de nullité que si elle est déterminante et porte :

• sur la substance ou une qualité substantielle de la chose (acheter comme ancien un tapis qui est une copie récente) ;
• sur la personne lorsque sa considération a été la cause principale de l'engagement (contrats conclus intuitu personae : choisir un architecte réputé) ;
• l'erreur de droit n'est admise que si elle est la cause unique ou principale de l'engagement et si elle est excusable (article 40). L'erreur sur la simple valeur, ou sur les motifs, ne suffit pas, sauf à constituer une lésion dans les cas prévus.

2. Le dol. Manœuvres ou mensonges d'une partie (ou de son représentant) destinés à tromper l'autre. Il donne lieu à rescision lorsque, sans lui, l'autre partie n'aurait pas contracté (article 52). La réticence dolosive, c'est-à-dire le silence volontaire sur une information déterminante, est assimilée au dol : le vendeur d'une voiture qui cache qu'elle a été gravement accidentée commet un dol. Le dol est sanctionné plus largement que l'erreur, car il suppose une faute de l'autre partie.

3. La violence. Contrainte exercée sans l'autorité de la loi, qui inspire à la victime la crainte d'un mal important pour sa personne, ses biens, ou ceux de ses proches, et qui la détermine à contracter (articles 46 et 47). La violence peut venir d'un tiers. La simple crainte révérencielle envers un parent ou un supérieur ne suffit pas, sauf si elle s'accompagne de menaces (article 50).

4. La lésion. Déséquilibre de valeur entre les prestations. En principe, elle n'est pas une cause de rescision, sauf si elle est causée par le dol de l'autre partie (article 55). Exception : lorsque la partie lésée est un mineur ou un incapable, la lésion de plus du tiers entre le prix et la valeur réelle ouvre droit à rescision, même sans dol (article 56).

2.6 Méthode : analyser la formation d'un contrat

1. Y a-t-il une offre ferme et précise ? Si non : pourparlers.
2. Y a-t-il une acceptation pure et simple, dans le délai ? Si elle modifie l'offre : contre-offre.
3. Où et quand le contrat s'est-il formé (présents, correspondance, électronique) ?
4. Le consentement est-il vicié ? Pour chaque vice, vérifier ses conditions (caractère déterminant, auteur, gravité).
5. Conclure : contrat valable, contrat annulable (rescision) ou absence de contrat.

Les pièges à éviter

• Confondre une invitation à négocier avec une offre : sans prix ni élément essentiel, il n'y a pas d'offre.
• Prendre une acceptation modifiée pour une acceptation : c'est une contre-offre.
• Affirmer que le silence vaut acceptation : c'est l'exception.
• Invoquer l'erreur sur la valeur : elle ne suffit pas seule.
• Oublier que la lésion n'annule le contrat que si elle est due au dol ou si la victime est mineure ou incapable.
• Confondre dol et erreur : le dol suppose des manœuvres de l'autre partie.