Les sources complémentaires et les finalités de la charia

Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :

• présenter les principales sources complémentaires et les écoles qui les admettent ;
• définir l'istihsân, la maslaha mursala, le 'urf, l'istishâb et le sadd al-dharâ'i' ;
• expliquer le rôle de la pratique judiciaire ('amal) dans le malékisme marocain ;
• présenter la théorie des finalités (maqâsid) de la charia ;
• utiliser ces sources pour résoudre un cas nouveau.

5.1 Pourquoi des sources complémentaires ?

Les quatre sources principales (Coran, Sunna, ijmâ', qiyâs) ne suffisent pas toujours. Le qiyâs peut conduire à une solution trop rigide ; certaines situations n'ont aucun cas originel comparable ; et les besoins sociaux changent. Les juristes ont donc admis des sources complémentaires, appelées parfois « preuves discutées » (adilla mukhtalaf fîhâ), parce que toutes les écoles ne les acceptent pas au même degré. Le rite malékite, suivi au Maroc, se distingue par le nombre de sources qu'il admet, ce qui lui donne une grande capacité d'adaptation.

5.2 L'istihsân (الاستحسان), la préférence juridique

Définition — Istihsân : le fait, pour le juriste, d'écarter la solution à laquelle conduirait le qiyâs ou une règle générale, au profit d'une autre solution, plus juste ou mieux adaptée, fondée sur un texte, le consensus, la nécessité ou l'intérêt.

Il est surtout pratiqué par les hanafites, mais aussi par les malékites. L'imam Mâlik aurait dit que l'istihsân représente « les neuf dixièmes de la science ». Al-Shâfi'î le critiquait vivement, y voyant un risque d'arbitraire.

Exemple classique : le contrat d'istisnâ' (commande d'un objet à fabriquer). Selon le raisonnement strict, la vente d'une chose qui n'existe pas encore est nulle. Mais le besoin des gens et une pratique ancienne justifient, par istihsân, la validité de ce contrat. Le contrat d'istisnâ' est aujourd'hui utilisé en finance participative pour financer des constructions.

5.3 La maslaha mursala (المصلحة المرسلة), l'intérêt non réglementé

Définition — Maslaha mursala : intérêt général que les textes n'ont ni expressément consacré ni expressément écarté, et qui justifie l'adoption d'une règle nouvelle, à condition d'être réel, général et conforme aux finalités de la charia.

C'est une source caractéristique du malékisme. Les exemples avancés par la doctrine sont souvent tirés de l'époque des premiers califes : la compilation du Coran, la création de registres administratifs (dîwân) par le calife 'Umar, l'institution de prisons, la frappe de la monnaie. Aujourd'hui, la maslaha justifie de nombreuses règles d'organisation : code de la route, enregistrement des contrats, état civil, obligation de faire constater le mariage par un acte (le Code de la famille de 2004 exige l'acte de mariage comme moyen de preuve).

5.4 Le 'urf (العرف), la coutume

Définition — 'Urf : ce qui est habituellement pratiqué et accepté par les gens, en paroles ou en actes, dans un milieu donné.

La coutume est admise comme source, à condition de ne pas contredire un texte. Plusieurs maximes l'expriment : « la coutume fait autorité » (al-'âda muhakkama) ; « ce qui est connu par la coutume vaut comme ce qui est stipulé par convention ». Elle sert surtout à interpréter les contrats et à compléter les règles : montant usuel de la dot dans une région, usages du commerce, répartition des frais d'une vente.

Au Maroc, la coutume tient une place importante : les usages du commerce, les coutumes relatives aux terres collectives et à l'irrigation, la pratique du kadd wa si'âya (الكد والسعاية : droit de la femme sur la part du patrimoine familial qu'elle a contribué à constituer par son travail), issue des juristes du Souss, qui a inspiré la réflexion sur le partage des biens acquis pendant le mariage (article 49 du Code de la famille). Le DOC renvoie aussi aux usages pour interpréter les contrats.

5.5 L'istishâb (الاستصحاب), la présomption de continuité

Définition — Istishâb : présomption selon laquelle une situation dont l'existence est établie est censée se poursuivre tant qu'une preuve contraire n'est pas rapportée.

Il en découle des règles de preuve familières au juriste moderne : la personne est présumée libre de toute dette jusqu'à preuve contraire ; le disparu est considéré comme vivant tant que son décès n'est pas établi ou déclaré par le juge ; le mariage subsiste tant que sa dissolution n'est pas prouvée.

5.6 Le sadd al-dharâ'i' (سد الذرائع), la fermeture des voies

Définition — Sadd al-dharâ'i' : interdiction d'un acte en lui-même licite, lorsqu'il conduit de façon certaine ou très probable à un résultat interdit.

Caractéristique du malékisme, cette source sert notamment à empêcher les montages destinés à contourner une interdiction. L'exemple classique est la vente à terme suivie d'un rachat au comptant (bay' al-'îna) : Ahmed vend à Karim un objet 12 000 DH payables dans un an, puis le lui rachète aussitôt 10 000 DH comptant. Chaque vente est licite en apparence, mais l'ensemble revient à un prêt de 10 000 DH remboursé 12 000 DH, c'est-à-dire à un ribâ déguisé. Les malékites l'interdisent au nom de la fermeture des voies.

À l'inverse, certains juristes admettent l'ouverture des voies (fath al-dharâ'i') : un acte normalement interdit peut être permis s'il est le seul moyen d'atteindre un intérêt supérieur.

5.7 Le 'amal (العمل), la pratique judiciaire

Au Maroc, les juges et les juristes de Fès ont développé, à partir du XVIᵉ siècle, une pratique judiciaire propre, appelée al-'amal al-fâsî, qui retient parfois une opinion minoritaire du rite malékite lorsqu'elle répond mieux aux besoins du temps. Le juriste 'Abd al-Rahmân al-Fâsî (m. 1685) en a rassemblé les solutions dans un poème didactique, commenté ensuite. Ce 'amal montre que le malékisme marocain est une tradition vivante, adaptée par la pratique des cadis. On retrouve cette logique dans l'article 400 du Code de la famille, qui renvoie au rite malékite et à l'ijtihâd.

5.8 Les finalités de la charia (maqâsid al-sharî'a)

Les juristes al-Juwaynî (m. 1085) et al-Ghazâlî (m. 1111), puis surtout le malékite andalou al-Shâtibî (m. 1388) dans Al-Muwâfaqât, ont développé la théorie des finalités de la charia. Selon elle, les règles visent à protéger cinq valeurs essentielles (darûriyyât) :

Al-Shâtibî distingue trois niveaux : le nécessaire (darûriyyât), sans lequel la vie sociale s'effondre ; le besoin (hâjiyyât), qui lève les difficultés ; l'amélioration (tahsîniyyât), qui relève des bonnes mœurs. Au XXᵉ siècle, le Tunisien Muhammad al-Tâhir Ibn 'Âshûr et le Marocain 'Allâl al-Fâsî (Maqâsid al-sharî'a al-islâmiyya wa makârimuhâ, 1963) ont renouvelé cette théorie pour justifier des réformes. Elle a été invoquée lors de la préparation du Code de la famille de 2004.

5.9 Méthode : utiliser une source complémentaire

1. Vérifier qu'aucun texte ni ijmâ' ne règle expressément la question.
2. Choisir la source adaptée : intérêt général (maslaha), coutume ('urf), continuité (istishâb), prévention d'un détournement (sadd al-dharâ'i'), exception à la règle stricte (istihsân).
3. Vérifier les conditions de la source (intérêt réel et général, coutume non contraire à un texte, résultat interdit probable…).
4. Rattacher la solution à une finalité (maqâsid).
5. Indiquer les écoles qui admettent ou contestent la source.

Les pièges à éviter

• Présenter ces sources comme admises par toutes les écoles : ce sont des sources discutées.
• Confondre istihsân (écarter la solution stricte par équité ou nécessité) et maslaha mursala (consacrer un intérêt non visé par les textes).
• Oublier qu'une coutume contraire à un texte n'est pas admise.
• Confondre sadd al-dharâ'i' (interdire un acte licite qui mène à l'interdit) et interdiction directe.
• Attribuer Al-Muwâfaqât à un juriste oriental : al-Shâtibî est un malékite andalou de Grenade.