L'ijtihâd et les écoles juridiques : le rite malékite
Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :
- définir l'ijtihâd, le taqlîd et les conditions requises du mujtahid ;
- présenter le débat sur la « fermeture de la porte de l'ijtihâd » ;
- distinguer la fatwâ (consultation) et le qadâ' (jugement) ;
- présenter les quatre écoles sunnites et les principales autres écoles ;
- décrire l'histoire, les sources et les ouvrages du rite malékite au Maroc.
6.1 L'ijtihâd
Définition — Ijtihâd (الاجتهاد) : effort intellectuel maximal du juriste qualifié pour déduire, à partir des sources, la règle applicable à une question qui n'est pas réglée de façon certaine par un texte.
L'ijtihâd n'est possible que là où le texte laisse une marge : il n'y a pas d'ijtihâd contre un texte certain par son authenticité et sa signification (« pas d'ijtihâd en présence d'un texte explicite »). Il porte donc sur les textes probables (zannî), sur les questions sans texte et sur l'application des règles aux circonstances.
Les conditions du mujtahid. Les juristes exigent du mujtahid :
- la connaissance de la langue arabe et de ses règles ;
- la connaissance du Coran et de la Sunna, au moins des textes juridiques ;
- la connaissance des questions faisant l'objet d'un ijmâ', pour ne pas le contredire ;
- la maîtrise des usûl al-fiqh (méthodes de raisonnement, qiyâs) ;
- la connaissance des finalités de la charia et des réalités de son temps.
La doctrine distingue plusieurs degrés : le mujtahid absolu (mutlaq), qui fonde ses propres méthodes (les fondateurs d'écoles), le mujtahid d'école, qui raisonne dans le cadre des méthodes de son école, et le juriste capable de choisir entre les opinions existantes (tarjîh).
6.2 Le taqlîd et le débat sur la « fermeture »
Définition — Taqlîd (التقليد) : le fait de suivre l'opinion d'un juriste ou d'une école sans en examiner soi-même les preuves.
Pour le non-spécialiste, le taqlîd est normal : il consulte un juriste comme on consulte un médecin. Une thèse longtemps répandue affirme qu'à partir du IVᵉ siècle de l'Hégire (Xᵉ siècle), les juristes sunnites auraient considéré que les grandes questions étaient réglées et que la « porte de l'ijtihâd » était fermée, laissant place au seul taqlîd. L'historien du droit Wael Hallaq (article « Was the Gate of Ijtihad Closed? », 1984) a montré que l'ijtihâd n'a en réalité jamais cessé : les juristes ont continué de répondre aux questions nouvelles par des fatwas, et des penseurs réformistes du XIXᵉ et du XXᵉ siècle ont appelé à le renouveler.
Le Code de la famille marocain consacre cette ouverture : son article 400 renvoie, pour les questions non réglées, au rite malékite et à l'ijtihâd qui tient compte des valeurs de l'islam en matière de justice, d'égalité et de bonne entente.
6.3 Fatwâ et qadâ'
| Critère | Fatwâ (الفتوى) | Qadâ' (القضاء) |
|---|---|---|
| Auteur | Le muftî, juriste consulté | Le qâdî (cadi), juge |
| Nature | Avis juridique, réponse à une question | Décision tranchant un litige |
| Force | Non obligatoire : le demandeur peut consulter un autre muftî | Obligatoire pour les parties, exécutoire |
| Portée | Générale ou particulière | Limitée au litige |
Les recueils de fatwas (nawâzil) sont une source précieuse pour connaître la pratique. Le plus célèbre au Maghreb est Al-Mi'yâr d'al-Wansharîsî (m. 1508 à Fès), qui rassemble des milliers de fatwas des juristes d'Ifriqiya, d'Andalousie et du Maroc. Aujourd'hui, au Maroc, l'émission des fatwas officielles relève du Conseil supérieur des Oulémas, présidé par le Roi, Commandeur des croyants (article 41 de la Constitution), tandis que le jugement relève des juridictions de l'État.
6.4 Les écoles juridiques (madhâhib)
Définition — Madhhab (المذهب) : école juridique, c'est-à-dire ensemble de méthodes et de solutions élaborées à partir de l'enseignement d'un fondateur et développées par ses disciples.
Les quatre écoles sunnites
| École | Fondateur | Origine | Traits | Aire principale aujourd'hui |
|---|---|---|---|---|
| Hanafite | Abû Hanîfa (m. 767) | Koufa (Irak) | Large place au raisonnement (ra'y), qiyâs et istihsân | Turquie, Asie centrale, sous-continent indien |
| Malékite | Mâlik ibn Anas (m. 795) | Médine | Pratique de Médine, maslaha, sadd al-dharâ'i', 'urf | Maghreb, Afrique de l'Ouest |
| Chaféite | Al-Shâfi'î (m. 820) | Irak puis Égypte | Systématisation des usûl (Risâla), qiyâs encadré | Égypte, Asie du Sud-Est, Afrique de l'Est |
| Hanbalite | Ahmad ibn Hanbal (m. 855) | Bagdad | Attachement étroit aux textes et aux hadiths | Péninsule arabique |
Les autres écoles. Chez les chiites, l'école ja'farite (Iran, Irak) ; l'école ibadite (Oman, Mzab algérien, île de Djerba) ; l'école zâhirite (Ibn Hazm), aujourd'hui sans aire d'application.
Les écoles se reconnaissent mutuellement comme légitimes : leurs divergences portent sur les méthodes et les solutions, non sur les sources principales. La diversité est souvent présentée comme une richesse (« la divergence des juristes est une miséricorde »), qui permet au législateur moderne de choisir, sur un point précis, la solution d'une autre école (talfîq ou takhayyur).
6.5 Le rite malékite au Maroc
Histoire. L'enseignement de Mâlik arrive au Maghreb dès le IIᵉ siècle de l'Hégire (VIIIᵉ - IXᵉ siècle), notamment par Kairouan. Il s'impose au Maroc, en particulier à partir des Almoravides (XIᵉ siècle), et devient l'école de référence du pays. La Qarawiyyîne de Fès, fondée en 859, en est l'un des grands foyers d'enseignement.
Les sources du rite. Les malékites admettent le Coran, la Sunna, la pratique des gens de Médine, l'ijmâ', le qiyâs, la maslaha mursala, le sadd al-dharâ'i', l'istihsân, le 'urf et l'avis des compagnons. Ce large éventail explique le pragmatisme du rite.
Les ouvrages de référence.
| Ouvrage | Auteur | Remarques |
|---|---|---|
| Al-Muwatta' | Mâlik ibn Anas (m. 795) | Base de l'école |
| Al-Mudawwana | Sahnûn (m. 854, Kairouan) | Recueil des réponses de Mâlik transmises par son disciple Ibn al-Qâsim |
| Al-Risâla | Ibn Abî Zayd al-Qayrawânî (m. 996) | Abrégé pédagogique très diffusé |
| Al-Mukhtasar | Khalîl ibn Ishâq (m. 1374) | Abrégé dense, devenu la référence des juges et abondamment commenté |
| Tuhfat al-hukkâm | Ibn 'Âsim (m. 1426, Grenade) | Poème didactique sur la procédure et les contrats, très utilisé par les cadis marocains |
| Al-Mi'yâr | Al-Wansharîsî (m. 1508, Fès) | Recueil de fatwas |
Le malékisme fait partie, avec la doctrine ach'arite et le soufisme sunnite, des références religieuses que les discours officiels présentent comme constitutives de l'identité religieuse du Maroc. Le préambule de la Constitution affirme l'attachement du Royaume aux valeurs d'ouverture, de modération et de tolérance, et l'article 1ᵉʳ cite parmi les constantes de la Nation « la religion musulmane modérée ».
6.6 Méthode : présenter une divergence entre écoles
- Énoncer la question précise.
- Présenter l'opinion de chaque école concernée et son fondement (texte, méthode).
- Expliquer l'origine de la divergence : texte probable, hadith admis ou non, source complémentaire acceptée ou non.
- Indiquer la solution retenue par le rite malékite et, le cas échéant, par le droit marocain.
- Conclure sur ce que la divergence révèle (souplesse, possibilité de choix pour le législateur).
Les pièges à éviter
- Présenter l'ijtihâd comme une liberté sans limite : il ne s'exerce pas contre un texte certain et suppose des conditions de compétence.
- Affirmer sans nuance que la porte de l'ijtihâd a été fermée : la thèse est aujourd'hui fortement discutée.
- Confondre fatwâ (avis non obligatoire) et qadâ' (jugement obligatoire).
- Confondre les fondateurs et leurs dates : Abû Hanîfa (m. 767), Mâlik (m. 795), al-Shâfi'î (m. 820), Ibn Hanbal (m. 855).
- Attribuer la Mudawwana à Mâlik : elle est de Sahnûn, d'après les réponses rapportées par Ibn al-Qâsim.
Exercice 1 — Questions de cours et cas
- Un étudiant affirme : « Le rite malékite n'admet que le Coran et la Sunna. » Corrigez cette affirmation.
- Une personne demande à un muftî si un contrat de location qu'elle envisage est licite ; elle n'est pas satisfaite de la réponse et en consulte un autre. Le peut-elle ? Que se passerait-il si un cadi avait tranché un litige sur ce contrat ?
- Classez dans l'ordre chronologique de la mort de leur auteur : Al-Mukhtasar, Al-Muwatta', Al-Mi'yâr, Al-Risâla, Al-Mudawwana.
- Pourquoi l'article 400 du Code de la famille mentionne-t-il l'ijtihâd à côté du rite malékite ?
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1. Correction. L'affirmation est inexacte. Le rite malékite admet, outre le Coran et la Sunna, la pratique des gens de Médine, l'ijmâ', le qiyâs, et des sources complémentaires qu'il utilise plus largement que d'autres écoles : maslaha mursala, sadd al-dharâ'i', istihsân, 'urf, avis des compagnons. C'est même l'une des écoles qui admettent le plus de sources.
2. Fatwâ et qadâ'. La fatwâ est un avis qui n'oblige pas : la personne peut consulter un autre muftî. En revanche, si un cadi avait tranché un litige sur ce contrat, sa décision serait obligatoire pour les parties et exécutoire ; elle ne pourrait être remise en cause que par les voies de recours prévues.
3. Ordre chronologique. Al-Muwatta' (Mâlik, m. 795) ; Al-Mudawwana (Sahnûn, m. 854) ; Al-Risâla (Ibn Abî Zayd, m. 996) ; Al-Mukhtasar (Khalîl, m. 1374) ; Al-Mi'yâr (al-Wansharîsî, m. 1508).
4. Article 400. Le renvoi au seul rite malékite pourrait conduire à des solutions anciennes mal adaptées aux réalités actuelles. En ajoutant l'ijtihâd qui tient compte des valeurs de justice, d'égalité et de bonne entente, le législateur autorise le juge à rechercher une solution nouvelle, dans le respect des finalités de la charia. Il consacre ainsi la thèse selon laquelle l'ijtihâd reste ouvert.
Exercice 2 — Associer l'école à son trait
- Large place au raisonnement personnel et à l'istihsân ; 2) importance de la pratique de Médine ; 3) première systématisation des usûl ; 4) attachement étroit aux hadiths ; 5) rejet du qiyâs.
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- Hanafite. 2) Malékite. 3) Chaféite (Risâla). 4) Hanbalite. 5) Zâhirite (Ibn Hazm).
Exercice 3 — Le talfîq au service du législateur
Expliquez comment la pluralité des écoles peut aider un législateur moderne et donnez la limite de ce procédé.
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Le législateur peut retenir, sur un point précis, la solution d'une autre école que l'école dominante du pays lorsqu'elle répond mieux aux besoins sociaux (procédé du choix, takhayyur, ou de la combinaison, talfîq). Plusieurs codes de la famille du monde arabe y ont eu recours pour réformer, par exemple, le divorce judiciaire ou la capacité matrimoniale. La limite est le risque d'incohérence : combiner des solutions issues de méthodes différentes peut aboutir à un résultat qu'aucune école n'admettrait dans son ensemble ; les juristes exigent donc que le choix soit justifié par un intérêt réel et cohérent avec les finalités de la charia.
L'essentiel — Ijtihâd et écoles
- Ijtihâd : effort du juriste qualifié là où le texte n'est pas certain ; pas d'ijtihâd contre un texte explicite.
- Conditions du mujtahid : arabe, Coran et Sunna, questions d'ijmâ', usûl, finalités ; degrés : absolu, d'école, choix entre opinions.
- Taqlîd : suivre un juriste sans examiner ses preuves ; « fermeture de la porte » discutée (Hallaq, 1984).
- Article 400 du Code de la famille : rite malékite et ijtihâd (justice, égalité, coexistence harmonieuse).
- Fatwâ (avis du muftî, non obligatoire) / qadâ' (jugement du cadi, obligatoire) ; Al-Mi'yâr d'al-Wansharîsî (m. 1508).
- Écoles sunnites : hanafite (Abû Hanîfa, m. 767), malékite (Mâlik, m. 795), chaféite (al-Shâfi'î, m. 820), hanbalite (Ibn Hanbal, m. 855) ; autres : ja'farite, ibadite, zâhirite.
- Malékisme au Maroc : arrivée par Kairouan, consolidation sous les Almoravides, Qarawiyyîne (859).
- Sources malékites : Coran, Sunna, pratique de Médine, ijmâ', qiyâs, maslaha, sadd al-dharâ'i', istihsân, 'urf.
- Ouvrages : Muwatta', Mudawwana (Sahnûn), Risâla (Ibn Abî Zayd), Mukhtasar (Khalîl), Tuhfa (Ibn 'Âsim).