L'ijmâ' et le qiyâs
Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :
- définir l'ijmâ' (consensus) et présenter son fondement et ses conditions ;
- distinguer consensus explicite et consensus tacite, et connaître les débats sur son étendue ;
- définir le qiyâs (raisonnement par analogie) et ses quatre piliers ;
- identifier la cause ('illa) d'une règle et vérifier qu'elle se retrouve dans un cas nouveau ;
- comparer le qiyâs à l'analogie du droit moderne.
4.1 Un ordre des sources
Le Coran et la Sunna sont des sources textuelles (nusûs). Mais les textes sont limités en nombre, alors que les situations nouvelles sont infinies. Les juristes ont donc admis deux autres sources, qui ne créent pas de règle à partir de rien mais prolongent les textes : le consensus (ijmâ') et le raisonnement par analogie (qiyâs). L'ordre classique, fixé par al-Shâfi'î, est : Coran, Sunna, ijmâ', qiyâs. Les juristes le justifient notamment par un récit célèbre : envoyé comme juge au Yémen, le compagnon Mu'âdh ibn Jabal aurait répondu au Prophète qu'il jugerait d'après le Coran, puis la Sunna, puis par son propre effort de raisonnement.
4.2 L'ijmâ' : définition et fondement
Définition — Ijmâ' (الإجماع) : accord unanime des juristes qualifiés (mujtahids) de la communauté musulmane, à une époque donnée après la mort du Prophète, sur une règle relative à une question juridique.
Son fondement est recherché dans le Coran (le verset 115 de la sourate 4 menace celui qui suit « un autre chemin que celui des croyants ») et dans un hadith selon lequel la communauté ne s'accorde pas sur une erreur. Une fois établi, l'ijmâ' produit une règle certaine, qui ne peut plus être remise en cause par l'ijtihâd individuel.
Exemples classiques : la compilation du Coran en un volume unique sous Abû Bakr ; l'attribution d'un sixième de la succession à la grand-mère, fondée sur la Sunna et confirmée par l'accord des compagnons.
4.3 Les conditions et les formes de l'ijmâ'
| Condition | Contenu |
|---|---|
| Les auteurs | Les mujtahids, c'est-à-dire les juristes qualifiés pour l'effort d'interprétation, et non l'ensemble de la population |
| L'unanimité | Tous les mujtahids de l'époque doivent être d'accord ; un seul désaccord suffit, selon la majorité, à empêcher l'ijmâ' |
| L'époque | Après la mort du Prophète (de son vivant, sa parole suffit) |
| L'objet | Une question juridique pratique |
| Le fondement | Il doit reposer sur un texte ou un raisonnement (mustanad), même si celui-ci n'est pas toujours connu |
On distingue :
- l'ijmâ' explicite (sarîh) : chaque juriste exprime son accord ;
- l'ijmâ' tacite (sukûtî) : un juriste exprime une opinion, elle se diffuse et aucun autre ne la conteste ; sa valeur est discutée, plusieurs écoles n'y voyant qu'un argument probable.
4.4 Les débats sur l'ijmâ'
L'ijmâ' soulève des difficultés pratiques que l'examen invite à présenter :
- Peut-on le constater ? Après la dispersion des juristes dans un immense territoire, il devient presque impossible de recueillir l'avis de tous. L'imam Ibn Hanbal aurait dit que celui qui prétend à un ijmâ' risque de mentir, car il ne peut pas connaître l'avis de tous. Beaucoup de juristes limitent donc l'ijmâ' certain à l'époque des compagnons.
- Ijmâ' de qui ? L'imam Mâlik accorde une valeur particulière à la pratique des gens de Médine ('amal ahl al-Madîna), qu'il considère comme une Sunna transmise collectivement ; d'autres écoles n'y voient pas un ijmâ'.
- Quelle actualité ? Des auteurs contemporains proposent de rapprocher l'ijmâ' de formes collectives d'interprétation : académies de fiqh, conseils d'oulémas, voire institutions représentatives. Au Maroc, l'article 41 de la Constitution fait du Conseil supérieur des Oulémas la seule instance habilitée à émettre les avis religieux (fatwas) officiellement agréés : ce n'est pas un ijmâ' au sens classique, mais une forme d'interprétation collective et institutionnelle.
4.5 Le qiyâs : définition et piliers
Définition — Qiyâs (القياس) : raisonnement par lequel le juriste étend la règle prévue par un texte pour un cas donné à un cas nouveau, non prévu, parce que les deux cas partagent la même cause ('illa) de la règle.
Le qiyâs repose sur quatre piliers (arkân) :
| Pilier | Terme arabe | Sens |
|---|---|---|
| Le cas originel | asl (الأصل) | Le cas réglé par un texte (Coran, Sunna) ou par l'ijmâ' |
| Le cas nouveau | far' (الفرع) | Le cas non prévu par les textes |
| La règle | hukm al-asl (حكم الأصل) | La solution prévue pour le cas originel |
| La cause | 'illa (العلة) | Le motif de la règle, présent dans les deux cas |
Exemple classique. Le Coran interdit le vin (khamr, sourate 5, verset 90). Quelle règle pour une autre boisson fermentée ou un stupéfiant ? Le juriste recherche la cause de l'interdiction : l'ivresse, qui altère la raison. Toute substance enivrante partage cette cause et reçoit donc la même règle.
Deuxième exemple. Le Coran ordonne de laisser le commerce lors de l'appel à la prière du vendredi (sourate 62, verset 9). La cause est que l'activité détourne de la prière. Les juristes étendent la règle à d'autres actes qui en détournent de la même façon (location, conclusion d'autres contrats) au moment de l'appel.
4.6 Identifier la cause ('illa)
La cause n'est pas n'importe quelle ressemblance. Les juristes exigent qu'elle soit :
- apparente (zâhira) : on peut la constater ;
- précise (mundabita) : elle ne varie pas d'une personne à l'autre ;
- pertinente (munâsiba) : elle a un lien rationnel avec la règle ;
- transmissible (muta'addiya) : elle peut se retrouver dans d'autres cas.
Il faut la distinguer de la sagesse (hikma) de la règle, plus générale et variable. Pour le voyageur qui peut raccourcir la prière, la sagesse est d'alléger une fatigue (variable selon les personnes), mais la cause retenue par les juristes est le voyage lui-même, apparent et précis.
Le qiyâs n'est pas admis par tous : l'école zâhirite (Ibn Hazm, m. 1064, en Andalousie) le rejette et s'en tient au sens apparent des textes. Les hanafites l'utilisent largement, les malékites et les chaféites de façon encadrée.
4.7 Qiyâs et analogie en droit moderne
Le juriste moderne connaît aussi le raisonnement par analogie (a pari) : appliquer à un cas non prévu la règle d'un cas semblable, lorsque la raison de la règle est la même. Les deux raisonnements sont proches. Deux différences : en droit pénal moderne, le principe de légalité interdit d'étendre une incrimination par analogie au détriment de l'accusé (article 3 du Code pénal marocain : nul ne peut être condamné pour un fait qui n'est pas expressément prévu par la loi) ; et le qiyâs est rattaché à un texte de valeur religieuse, alors que l'analogie moderne prolonge la volonté du législateur.
4.8 Méthode : construire un qiyâs
- Identifier le cas originel et le texte qui le règle.
- Énoncer la règle prévue par le texte.
- Dégager la cause : apparente, précise, pertinente, transmissible ; la distinguer de la sagesse.
- Vérifier sa présence dans le cas nouveau.
- Conclure à l'extension de la règle, en signalant les écoles qui contestent le raisonnement.
Les pièges à éviter
- Présenter l'ijmâ' comme un vote majoritaire : il exige l'unanimité des juristes qualifiés.
- Confondre ijmâ' et 'amal ahl al-Madîna, que seuls les malékites érigent en source particulière.
- Confondre la cause ('illa) et la sagesse (hikma) de la règle.
- Croire que le qiyâs crée une règle sans texte : il prolonge toujours un texte ou un ijmâ'.
- Oublier que l'école zâhirite rejette le qiyâs.
Exercice 1 — Construire un qiyâs
Le Prophète a interdit qu'une personne fasse une offre d'achat sur une marchandise pour laquelle un autre acheteur est déjà en pourparlers avancés avec le vendeur (« Que nul d'entre vous n'achète sur l'achat de son frère »). Un juriste est interrogé sur le cas suivant : un candidat propose à un bailleur un loyer plus élevé pour obtenir un local commercial dont la location est déjà en voie de conclusion avec un autre commerçant.
- Identifiez les quatre piliers du qiyâs.
- Quelle est la cause la plus probable de l'interdiction ? Distinguez-la de la sagesse de la règle.
- Quelle solution le juriste peut-il donner ?
Voir le corrigé
1. Les quatre piliers.
| Pilier | Application |
|---|---|
| Asl (cas originel) | L'offre d'achat sur une vente en cours de négociation avancée |
| Far' (cas nouveau) | L'offre de location sur un bail en cours de conclusion |
| Hukm (règle) | Interdiction |
| 'Illa (cause) | Intervenir dans des pourparlers avancés entre deux personnes pour évincer l'une d'elles |
2. Cause et sagesse. La cause, apparente et précise, est l'intervention dans une négociation avancée entre deux parties en vue d'en évincer une. La sagesse de la règle est de préserver la loyauté entre les personnes et d'éviter l'hostilité et les conflits, notion plus générale qui ne suffit pas, seule, à fonder l'extension.
3. Solution. La cause se retrouve dans le cas nouveau : le candidat intervient dans une location en voie de conclusion pour évincer le premier commerçant. Par qiyâs, le juriste étend l'interdiction à la location. Il peut ajouter que l'interdiction ne vaut que si les pourparlers sont avancés : avant tout accord de principe, la concurrence entre candidats reste licite. Un juriste zâhirite refuserait l'extension faute de texte visant expressément la location.
Exercice 2 — Cause ou sagesse ?
Pour chaque règle, distinguez la cause ('illa) et la sagesse (hikma) : 1) le voyageur peut raccourcir la prière ; 2) le vin est interdit ; 3) le meurtrier volontaire n'hérite pas de sa victime.
Voir le corrigé
- Cause : le voyage ; sagesse : alléger la fatigue. 2) Cause : le caractère enivrant ; sagesse : protéger la raison et prévenir les désordres. 3) Cause : l'homicide volontaire de la personne dont on hérite ; sagesse : empêcher celui qui veut hâter la succession par un crime d'en profiter (on est puni par le contraire de ce que l'on a voulu obtenir).
Exercice 3 — Ijmâ' ou pas ?
Dites s'il y a ijmâ' : 1) tous les juristes des quatre écoles s'accordent sur l'interdiction d'un contrat, sauf un juriste hanbalite reconnu ; 2) une opinion d'un grand juriste se diffuse sans qu'aucun autre ne la conteste ; 3) une majorité de députés vote une loi ; 4) les compagnons s'accordent sur la compilation du Coran en un seul volume.
Voir le corrigé
- Non, selon la majorité des juristes : un seul mujtahid opposé empêche l'unanimité. 2) Ijmâ' tacite (sukûtî), dont la valeur est discutée : argument fort pour certains, simple présomption pour d'autres. 3) Non : un vote majoritaire n'est pas l'accord unanime des juristes qualifiés ; c'est une loi étatique. 4) Oui : exemple classique d'ijmâ' des compagnons.
L'essentiel — Ijmâ' et qiyâs
- Ordre classique (al-Shâfi'î) : Coran, Sunna, ijmâ', qiyâs ; récit de Mu'âdh ibn Jabal.
- Ijmâ' : accord unanime des mujtahids d'une époque, après la mort du Prophète, sur une règle ; il produit une règle certaine.
- Conditions : juristes qualifiés, unanimité, époque post-prophétique, question juridique, fondement (mustanad).
- Explicite (sarîh) / tacite (sukûtî, valeur discutée) ; difficulté de constatation ; pratique de Médine chez Mâlik.
- Aujourd'hui : interprétation collective ; Conseil supérieur des Oulémas, seule instance des fatwas officielles (article 41).
- Qiyâs : extension d'une règle à un cas nouveau par une cause commune.
- Quatre piliers : asl, far', hukm, 'illa ; exemple : vin → toute substance enivrante (cause : ivresse).
- 'Illa : apparente, précise, pertinente, transmissible ; à distinguer de la sagesse (hikma).
- Zâhirites (Ibn Hazm) : rejet du qiyâs ; en droit pénal moderne, principe de légalité (article 3 du Code pénal).