Chapitre 7 · Droit S1 · Tronc commun

Le droit musulman dans le droit marocain contemporain

Introduction à l'étude du droit musulman

Cours Exercices Résumé QCM

Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :

présenter les références religieuses de la Constitution de 2011 ;

distinguer les matières où le fiqh est source d'inspiration, source formelle ou source supplétive ;

analyser le Code de la famille et son article 400 ;

présenter les renvois au fiqh dans le Code des droits réels et le Code des habous ;

illustrer l'actualité du droit musulman par les successions et la finance participative.

7.1 La place de l'islam dans la Constitution de 2011

La Constitution marocaine organise un État de droit moderne, avec un Parlement, des codes et une Cour constitutionnelle, tout en affirmant une identité religieuse :

le préambule présente le Maroc comme un « État musulman souverain » ;
l'article 3 dispose que l'islam est la religion de l'État, qui garantit à tous le libre exercice des cultes ;
l'article 1ᵉʳ cite la « religion musulmane modérée » parmi les constantes de la Nation ;
l'article 41 fait du Roi, Commandeur des croyants, le garant du libre exercice des cultes ; il préside le Conseil supérieur des Oulémas, seule instance habilitée à prononcer les consultations religieuses (fatwas) officiellement agréées ;
l'article 175 interdit toute révision portant sur les dispositions relatives à la religion musulmane.

Mais la Constitution ne fait pas du fiqh la source générale du droit : les lois sont votées par le Parlement (article 70), contrôlées par la Cour constitutionnelle et appliquées par des juges de l'État. Le droit marocain est un droit étatique, qui intègre des règles issues du fiqh dans certaines matières.

7.2 Trois manières de faire place au fiqh

Mode	Principe	Exemples
Source d'inspiration	Le législateur s'inspire de solutions du fiqh en les réécrivant dans un code moderne	Dahir des obligations et contrats de 1913 : certaines règles sur la preuve, la vente ou le gage reprennent des solutions du fiqh malékite
Source formelle principale	Le code reprend pour l'essentiel les règles du fiqh, éventuellement réformées	Code de la famille (mariage, filiation, successions), Code des habous
Source supplétive	Le code renvoie expressément au fiqh pour les questions qu'il ne règle pas	Article 400 du Code de la famille ; article 1ᵉʳ du Code des droits réels

La majorité des autres branches (droit commercial, droit du travail, droit administratif, droit fiscal) relève de sources modernes, même si leurs principes généraux (bonne foi, respect des engagements, interdiction de nuire) rejoignent souvent des maximes du fiqh.

7.3 Le Code de la famille

Le premier code du statut personnel, la Moudawana, est adopté en 1957-1958, peu après l'indépendance, sur la base du fiqh malékite. Il est modifié en 1993, puis remplacé par le Code de la famille (loi 70-03), promulgué en février 2004 après les travaux d'une commission royale et un vote du Parlement.

Les principales innovations de 2004 :

la famille est placée sous la responsabilité conjointe des deux époux ;
l'âge du mariage est fixé à 18 ans pour les deux sexes, le juge pouvant autoriser un mariage avant cet âge par une décision motivée ;
la tutelle matrimoniale (wilâya) devient un droit de la femme majeure, qui peut se marier elle-même ;
la polygamie est soumise à l'autorisation du juge et à des conditions strictes ;
le divorce est placé sous contrôle judiciaire, et le divorce pour discorde (shiqâq) est ouvert aux deux époux ;
les époux peuvent conclure un accord sur la gestion des biens acquis pendant le mariage (article 49).

Pour justifier ces réformes, les auteurs du texte ont invoqué l'ijtihâd et les finalités de la charia (chapitre 5). L'article 400 renvoie, pour les questions non réglées, au rite malékite et à l'ijtihâd qui donne leur expression aux valeurs de justice, d'égalité et de coexistence harmonieuse. Une nouvelle révision du Code de la famille a été engagée à la suite d'une lettre royale de septembre 2023 ; à vérifier, notamment, l'état d'adoption du nouveau texte au moment où vous révisez.

7.4 Les successions

Les règles successorales du Code de la famille (livre VI) reprennent pour l'essentiel le système coranique et malékite. On distingue :

les héritiers à part fixe (ashâb al-furûd), dont les parts sont fixées par le Coran (la moitié, le quart, le huitième, les deux tiers, le tiers, le sixième) ;
les héritiers universels ('asaba), qui recueillent le reste après le prélèvement des parts fixes.

Héritier	Part en présence d'un enfant du défunt
Épouse	1/8 (le quart en l'absence d'enfant)
Époux	1/4 (la moitié en l'absence d'enfant)
Mère	1/6
Père	1/6, et le reste éventuel comme héritier universel s'il n'y a que des filles
Fils et filles ensemble	Le reste, comme héritiers universels, le fils recevant le double de la fille

Avant le partage, on prélève les frais funéraires, les dettes du défunt et les legs, dans la limite du tiers de la succession pour les legs. Le Code de la famille a introduit le legs obligatoire au profit des petits-enfants dont le parent est décédé avant le grand-parent, y compris les enfants de la fille.

7.5 Le Code des droits réels et les habous

La loi 39-08 portant Code des droits réels (2011) unifie le régime des immeubles. Son article 1ᵉʳ prévoit qu'à défaut de disposition dans ce code, on applique le DOC, puis, à défaut, les principes du fiqh malékite. Les juges recourent donc au fiqh pour des questions comme la chouf'a (droit de préemption du copropriétaire) ou la possession, que le code reprend largement.

Le habous (waqf) est l'affectation perpétuelle d'un bien à une œuvre d'intérêt général ou à des bénéficiaires déterminés, ses revenus servant à cette affectation. Le Code des habous (dahir du 23 février 2010) organise les habous publics, gérés par le ministère des Habous et des Affaires islamiques, et les habous de famille ; il renvoie au fiqh malékite pour ce qu'il ne règle pas.

7.6 La finance participative

La finance islamique applique aux opérations financières les règles du fiqh des contrats : interdiction du ribâ (intérêt), de l'aléa excessif (gharar) et des activités illicites, partage des risques. Au Maroc, la loi 103-12 relative aux établissements de crédit (2014) a créé les banques participatives, qui ont ouvert à partir de 2017. Elles proposent des contrats issus du fiqh :

Contrat	Principe
Mourabaha	La banque achète le bien et le revend au client avec une marge connue, payable à terme
Ijara	Location d'un bien par la banque au client, avec éventuellement transfert de propriété à la fin
Moucharaka	Association de la banque et du client dans un projet, avec partage des profits et des pertes
Moudaraba	La banque apporte le capital, le client son travail ; partage des profits
Salam et istisnâ'	Paiement anticipé d'une marchandise livrée plus tard, ou d'un bien à fabriquer

La conformité de ces produits est vérifiée par le Comité charia pour la finance participative, rattaché au Conseil supérieur des Oulémas : c'est une forme contemporaine de fatwâ institutionnelle.

7.7 Méthode : identifier la place du fiqh dans une question de droit marocain

Identifier la matière (famille, succession, immeuble, habous, contrat, banque).
Chercher le texte étatique applicable (Code de la famille, DOC, loi 39-08, Code des habous, loi 103-12).
Vérifier si ce texte règle la question ; sinon, appliquer le renvoi qu'il prévoit (article 400, article 1ᵉʳ de la loi 39-08).
Exposer la solution du fiqh malékite et, le cas échéant, l'ijtihâd retenu par le juge.
Conclure sur le mode d'intégration (inspiration, source formelle, source supplétive).

Les pièges à éviter

Écrire que le fiqh est la source générale du droit marocain : le droit est étatique et le fiqh n'intervient que dans certaines matières ou par renvoi.
Oublier que le Code de la famille est une loi (70-03) votée par le Parlement en 2004.
Confondre l'ordre des renvois de la loi 39-08 : d'abord le code, puis le DOC, puis le fiqh malékite.
Croire que les legs peuvent dépasser le tiers de la succession sans l'accord des héritiers.
Présenter les banques participatives comme dispensées des règles bancaires : elles sont soumises à la loi 103-12 et au contrôle de Bank Al-Maghrib.

Exercice 1 — Cas pratique : une succession

M. Berrada décède à Rabat. Il laisse son épouse, sa mère, un fils et une fille. Son père est décédé avant lui. Après paiement des frais funéraires et des dettes, l'actif net s'élève à 720 000 DH. Il n'a fait aucun legs.

Identifiez les héritiers à part fixe et les héritiers universels.
Calculez la part de chacun.
Quel texte s'applique, et sur quelle source repose la règle selon laquelle le fils reçoit le double de la fille ?

Voir le corrigé

1. Héritiers. L'épouse et la mère sont héritières à part fixe. Le fils et la fille sont héritiers universels ('asaba) : ils recueillent ensemble le reste, le fils recevant le double de la fille.

2. Calcul.

Épouse : en présence d'enfants, 1/8.
Mère : en présence d'enfants, 1/6.
Dénominateur commun de 8 et 6 : 24. Épouse : 3/24 ; mère : 4/24 ; reste : 24 − 3 − 4 = 17/24.
Le reste se partage en 3 parts (2 pour le fils, 1 pour la fille). 17 n'étant pas divisible par 3, on multiplie le dénominateur par 3 : 72. Épouse : 9/72 ; mère : 12/72 ; reste : 51/72, soit 34/72 pour le fils et 17/72 pour la fille.

Héritier	Fraction	Montant
Épouse	9/72	720 000 × 9 / 72 = 90 000 DH
Mère	12/72	720 000 × 12 / 72 = 120 000 DH
Fils	34/72	720 000 × 34 / 72 = 340 000 DH
Fille	17/72	720 000 × 17 / 72 = 170 000 DH
Total	72/72	720 000 DH

Vérification : 90 000 + 120 000 + 340 000 + 170 000 = 720 000 DH ; la part du fils (340 000) est bien le double de celle de la fille (170 000).

3. Texte et source. S'applique le livre VI du Code de la famille (loi 70-03), qui reprend le système successoral du fiqh malékite. La règle du double pour le fils repose sur le Coran (sourate 4, verset 11), texte considéré comme certain par sa signification : c'est un exemple de matière où le fiqh est source formelle du droit marocain.

Exercice 2 — Quelle place pour le fiqh ?

Pour chaque question, indiquez le texte applicable et le rôle du fiqh : 1) la validité d'un mariage conclu à Fès ; 2) l'exercice de la chouf'a par un copropriétaire d'un immeuble non réglé par le code sur un point précis ; 3) la constitution d'un habous public ; 4) un contrat de mourabaha immobilière proposé par une banque participative ; 5) un contrat de vente d'un véhicule entre deux particuliers.

Voir le corrigé

Code de la famille : fiqh source formelle, et supplétive par l'article 400. 2) Loi 39-08 : à défaut de disposition, DOC puis fiqh malékite (source supplétive). 3) Code des habous : source formelle, avec renvoi au fiqh malékite. 4) Loi 103-12 : règles bancaires étatiques, conformité vérifiée par le Comité charia (fiqh des contrats). 5) DOC : le fiqh n'est qu'une source d'inspiration lointaine.

Exercice 3 — Succession avec l'époux

Mme Alami décède en laissant son époux, son père, sa mère et une fille. Actif net : 520 000 DH. Calculez les parts sachant que, dans ce cas, l'époux reçoit 1/4, la mère 1/6, la fille 1/2 et le père 1/6 plus le reste éventuel.

Voir le corrigé

Dénominateur commun de 4, 6 et 2 : 12. Époux 3/12, mère 2/12, fille 6/12, père 2/12 : total 13/12, supérieur à 1. Les parts fixes dépassent l'actif : on applique la réduction proportionnelle ('awl), en portant le dénominateur à 13. Époux 3/13 = 120 000 DH ; mère 2/13 = 80 000 DH ; fille 6/13 = 240 000 DH ; père 2/13 = 80 000 DH. Le père ne reçoit pas de reste, puisqu'il n'y en a pas. Vérification : 120 000 + 80 000 + 240 000 + 80 000 = 520 000 DH. Sans la réduction, les parts fixes auraient exigé 13/12 de la succession.

L'essentiel — Le fiqh dans le droit marocain

Constitution : « État musulman souverain » (préambule), islam religion de l'État et libre exercice des cultes (article 3), Commandeur des croyants et Conseil supérieur des Oulémas (article 41), article 175.
Droit étatique : le fiqh est source d'inspiration (DOC de 1913), source formelle (famille, successions, habous) ou source supplétive (renvois).
Moudawana de 1957-1958, réforme de 1993, Code de la famille (loi 70-03, 2004) : responsabilité conjointe, mariage à 18 ans, wilâya droit de la femme majeure, polygamie et divorce sous contrôle judiciaire, article 49.
Article 400 : renvoi au rite malékite et à l'ijtihâd ; révision engagée en 2023.
Successions (livre VI) : héritiers à part fixe et héritiers universels ; legs dans la limite du tiers ; legs obligatoire.
Loi 39-08 (droits réels), article 1er : code, puis DOC, puis fiqh malékite.
Code des habous (2010) : habous publics et de famille.
Loi 103-12 (2014) : banques participatives (2017) ; mourabaha, ijara, moucharaka, moudaraba, salam, istisnâ' ; Comité charia du Conseil supérieur des Oulémas.