مكانة الفقه الإسلامي في القانون المغربي
أهداف الفصل — في نهاية هذا الفصل ستكون قادرا على:
- تحديد المرجعية الإسلامية في دستور 2011 وحدودها؛
- التمييز بين طرق حضور الفقه في القانون المغربي: مصدر إلهام، مصدر رسمي، مصدر احتياطي؛
- تحليل مدونة الأسرة ومادتها 400؛
- عرض الإحالات على الفقه في مدونة الحقوق العينية ومدونة الأوقاف؛
- حل مسألة ميراث مع العول، وتقديم أسس المالية التشاركية.
7.1 المرجعية الإسلامية في الدستور
يقدم تصدير دستور 2011 المملكة المغربية بوصفها دولة إسلامية ذات سيادة كاملة، ويجعل من الدين الإسلامي أحد مكونات الهوية الوطنية. وينص الفصل 3 على أن الإسلام دين الدولة، التي تضمن لكل واحد حرية ممارسة شؤونه الدينية. ويجعل الفصل الأول من الدين الإسلامي السمح أولى الثوابت الجامعة للأمة. وينص الفصل 41 على أن الملك، أمير المؤمنين، حامي حمى الملة والدين، والضامن لحرية ممارسة الشؤون الدينية، ويرأس المجلس العلمي الأعلى، الجهة الوحيدة المؤهلة لإصدار الفتاوى المعتمدة رسميا. ويمنع الفصل 175 أي مراجعة تتناول الأحكام المتعلقة بالدين الإسلامي.
لكن الدستور لا يجعل الفقه الإسلامي المصدر العام للتشريع: فالقوانين يضعها البرلمان (الفصل 70)، وتراقب دستوريتها المحكمة الدستورية، ويطبقها قضاة الدولة. فالقانون المغربي قانون وضعي يدمج قواعد من الفقه في مجالات محددة.
7.2 طرق حضور الفقه الإسلامي في القانون المغربي
| الطريقة | مضمونها | أمثلة |
|---|---|---|
| مصدر إلهام تاريخي | يستلهم المشرع حلولا فقهية ويعيد صياغتها في قانون حديث | بعض أحكام ظهير الالتزامات والعقود في البيع والإثبات والرهن، التي توافق حلول الفقه المالكي |
| مصدر رسمي أصلي | يقنن المشرع أحكام الفقه في مدونة، مع إصلاحها أحيانا | مدونة الأسرة (الزواج، النسب، الميراث)، مدونة الأوقاف |
| مصدر رسمي احتياطي | يحيل النص صراحة على الفقه فيما لم يرد فيه نص | المادة 400 من مدونة الأسرة، المادة الأولى من القانون 39.08 |
أما أغلب الفروع الأخرى (القانون التجاري، قانون الشغل، القانون الإداري، القانون الضريبي) فمصادرها حديثة، وإن كانت بعض مبادئها العامة، كحسن النية والوفاء بالالتزامات ومنع الإضرار بالغير، تلتقي مع قواعد فقهية معروفة.
7.3 مدونة الأسرة
قننت أحكام الأسرة أول مرة في مدونة الأحوال الشخصية (1957 - 1958) انطلاقا من الفقه المالكي، وعدلت سنة 1993، ثم عوضتها مدونة الأسرة الصادرة بتنفيذها القانون 70.03 في فبراير 2004، بعد أشغال لجنة ملكية استشارية ومصادقة البرلمان.
ومن أبرز مستجداتها: جعل الأسرة تحت الرعاية المشتركة للزوجين؛ تحديد سن الزواج في ثماني عشرة سنة للجنسين مع إمكان الإذن القضائي المعلل بما دون ذلك؛ جعل الولاية حقا للمرأة الرشيدة تمارسه حسب اختيارها؛ إخضاع التعدد لإذن القاضي وشروط صارمة؛ وضع الطلاق تحت مراقبة القضاء وفتح التطليق للشقاق للزوجين معا؛ وإمكان الاتفاق على تدبير الأموال المكتسبة أثناء الزواج (المادة 49).
وقد قدمت هذه الإصلاحات على أنها اجتهاد في إطار مقاصد الشريعة. وتنص المادة 400 على أن كل ما لم يرد به نص في المدونة يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف. وقد أعلن عن ورش جديد لمراجعة المدونة برسالة ملكية في شتنبر 2023؛ ويتعين التحقق، خاصة، من مآل النص الجديد عند المراجعة.
7.4 الميراث في مدونة الأسرة
تنظم مدونة الأسرة الميراث في الكتاب السادس، وفق النظام القرآني والمالكي. وتميز بين:
- أصحاب الفروض: الذين لهم سهام مقدرة (النصف، الربع، الثمن، الثلثان، الثلث، السدس)؛
- العصبة: الذين يأخذون ما بقي بعد أصحاب الفروض، أو كل التركة إن انفردوا.
| الوارث | فرضه مع وجود فرع وارث (ولد) |
|---|---|
| الزوجة | الثمن (والربع عند عدم الولد) |
| الزوج | الربع (والنصف عند عدم الولد) |
| الأم | السدس |
| الأب | السدس، مع الباقي تعصيبا إذا لم يوجد إلا إناث |
| البنت الواحدة | النصف، إذا لم يكن معها ابن |
| البنتان فأكثر | الثلثان، إذا لم يكن معهن ابن |
| الأبناء والبنات معا | الباقي تعصيبا، للذكر مثل حظ الأنثيين |
ويخرج من التركة قبل القسمة: مؤن التجهيز والدفن، ثم الديون، ثم الوصايا في حدود الثلث. وقد أقرت المدونة الوصية الواجبة لفائدة أولاد الابن وأولاد البنت الذين توفي أصلهم قبل الهالك أو معه.
العول: إذا زاد مجموع الفروض على أصل المسألة، تنقص سهام جميع الورثة بنسبة فروضهم، برفع أصل المسألة. وقد عرف هذا الحل منذ عهد الصحابة.
7.5 مدونة الحقوق العينية ومدونة الأوقاف
مدونة الحقوق العينية (القانون 39.08) توحد نظام العقارات. وتنص المادة الأولى على تطبيق ظهير الالتزامات والعقود فيما لم يرد فيه نص في المدونة، فإن لم يوجد نص يرجع إلى الراجح والمشهور وما جرى به العمل من الفقه المالكي. وتنظم المدونة مؤسسات ذات أصل فقهي مثل الشفعة والحيازة والهبة والصدقة والعمرى.
مدونة الأوقاف (ظهير 23 فبراير 2010) تنظم الوقف (الحبس)، وهو تحبيس أصل مال بصفة مؤبدة أو مؤقتة، وتخصيص منفعته لجهة بر وإحسان عامة أو خاصة. وتميز بين الأوقاف العامة التي تديرها وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، والأوقاف المعقبة (الخاصة)، وتحيل على الفقه المالكي فيما لم يرد فيه نص.
7.6 المالية التشاركية
تطبق المالية التشاركية (أو الإسلامية) قواعد فقه المعاملات على العمليات المالية: منع الربا، ومنع الغرر الفاحش، ومنع تمويل الأنشطة المحرمة، واعتماد مبدأ المشاركة في الربح والخسارة. وقد أحدث القانون 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها (2014) البنوك التشاركية، التي بدأت نشاطها سنة 2017. ومن أهم منتجاتها: المرابحة (يشتري البنك السلعة ويبيعها للعميل بربح معلوم مؤجل الدفع)، والإجارة، والمشاركة، والمضاربة، والسلم، والاستصناع. وتتولى اللجنة الشرعية للمالية التشاركية التابعة للمجلس العلمي الأعلى إبداء الرأي في مطابقة هذه المنتجات لأحكام الشريعة، بينما يخضع نشاط هذه البنوك لمراقبة بنك المغرب.
7.7 حضور المرجعية الإسلامية في فروع أخرى
يظهر أثر المرجعية الإسلامية أيضا، بدرجات متفاوتة، في فروع أخرى من القانون المغربي. ففي القانون الجنائي، تجرم بعض النصوص أفعالا تمس الشعائر الدينية، كالفصل 222 من مجموعة القانون الجنائي الذي يعاقب من عرف باعتناقه الدين الإسلامي وتجاهر بالإفطار في نهار رمضان في مكان عمومي دون عذر شرعي. وفي القضاء، يتولى قسم قضاء الأسرة تطبيق مدونة الأسرة، ويشرف قاضي التوثيق على خطاب العدول على الوثائق العدلية. وفي التنظيم المؤسساتي، تتولى وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية تدبير الشأن الديني، وتتولى المجالس العلمية المحلية التأطير الديني تحت إشراف المجلس العلمي الأعلى. لكن هذا الحضور يبقى محكوما بإطار الدولة الحديثة: النصوص يضعها المشرع، ويطبقها قضاة الدولة، وتخضع لمبادئ الدستور.
7.8 المنهجية: تحديد مكانة الفقه في مسألة قانونية
- حدد المجال: أسرة، ميراث، عقار، وقف، تمويل، عقد عادي.
- ابحث عن النص القانوني المطبق.
- إذا لم يحل النص المسألة، طبق الإحالة التي ينص عليها (المادة 400، المادة الأولى من القانون 39.08).
- اعرض الحل في الفقه المالكي (الراجح، المشهور، ما جرى به العمل)، أو الاجتهاد عند الاقتضاء.
- حدد طريقة الحضور: إلهام، مصدر رسمي أصلي، مصدر احتياطي.
أخطاء شائعة يجب تجنبها
- الاعتقاد بأن الفقه الإسلامي هو المصدر العام للقانون المغربي: القانون وضعي والفقه يحضر في مجالات محددة.
- نسيان أن مدونة الأسرة قانون (70.03) صادق عليه البرلمان.
- قلب ترتيب الإحالة في القانون 39.08: ظهير الالتزامات والعقود أولا ثم الفقه المالكي.
- إجازة الوصية في أكثر من الثلث دون إجازة الورثة.
- إغفال العول حين تتجاوز الفروض أصل المسألة.
Exercice 1 — حالة ميراث مع العول
توفي «السيد العلوي» بمراكش، وترك: زوجة، وأبا، وأما، وبنتين. وبعد أداء مصاريف الجنازة والديون، بقيت تركة صافية قدرها 270 000 درهم، ولم يوص بشيء.
- حدد فرض كل وارث.
- احسب نصيب كل وارث بالدرهم.
- ما اسم هذه المسألة في كتب الفقه؟ وما المبدأ المطبق؟
Voir le corrigé
1. الفروض. مع وجود الفرع الوارث (البنتين): الزوجة الثمن؛ الأب السدس (ولا يبقى له شيء تعصيبا كما سيتبين)؛ الأم السدس؛ البنتان الثلثان.
2. الحساب. أصل المسألة هو المضاعف المشترك الأصغر لـ8 و6 و3، أي 24:
- الزوجة: 24 × 1/8 = 3 أسهم؛
- الأب: 24 × 1/6 = 4 أسهم؛
- الأم: 24 × 1/6 = 4 أسهم؛
- البنتان: 24 × 2/3 = 16 سهما.
مجموع السهام: 3 + 4 + 4 + 16 = 27، وهو أكبر من 24. فتعول المسألة إلى 27، وتقسم التركة على 27 سهما:
| الوارث | السهام | الحساب | النصيب |
|---|---|---|---|
| الزوجة | 3 | 270 000 × 3 / 27 | 30 000 درهم |
| الأب | 4 | 270 000 × 4 / 27 | 40 000 درهم |
| الأم | 4 | 270 000 × 4 / 27 | 40 000 درهم |
| البنتان | 16 | 270 000 × 16 / 27 | 160 000 درهم، لكل بنت 80 000 درهم |
| المجموع | 27 | 270 000 درهم |
التحقق: 30 000 + 40 000 + 40 000 + 160 000 = 270 000 درهم.
3. الاسم والمبدأ. تعرف هذه المسألة في كتب الفقه بـ**«المسألة المنبرية»**، لأنه يروى أن علي بن أبي طالب سئل عنها وهو على المنبر، فأجاب بأن ثمن الزوجة صار تسعا: وفعلا فإن 3 / 27 = 1/9. والمبدأ المطبق هو العول: لما زادت الفروض على التركة، أنقصت أنصبة جميع الورثة بنسبة فروضهم، بدل تفضيل وارث على آخر.
Exercice 2 — ميراث دون عول
توفيت «السيدة بناني» وتركت: زوجا وأما وابنا وبنتا. التركة الصافية 480 000 درهم. علما أن الزوج يأخذ الربع والأم السدس مع وجود الولد، احسب نصيب كل وارث.
Voir le corrigé
أصل المسألة 12: الزوج 3 أسهم (الربع)، الأم 2 (السدس)، والباقي 12 − 3 − 2 = 7 للابن والبنت تعصيبا للذكر مثل حظ الأنثيين، أي على 3 رؤوس. و7 لا تقبل القسمة على 3، فتصحح المسألة بضرب الأصل في 3: 36. الزوج 9، الأم 6، الباقي 21: الابن 14 والبنت 7. الزوج: 480 000 × 9 / 36 = 120 000 درهم؛ الأم: 480 000 × 6 / 36 = 80 000 درهم؛ الابن: 480 000 × 14 / 36 = 186 666,67 درهما؛ البنت: 480 000 × 7 / 36 = 93 333,33 درهما. المجموع 480 000 درهم، ونصيب الابن ضعف نصيب البنت.
Exercice 3 — طريقة حضور الفقه
حدد النص المطبق وطريقة حضور الفقه في: 1) نزاع حول الشفعة في عقار غير محفظ لم يحسمه نص المدونة؛ 2) شروط صحة عقد الزواج؛ 3) عقد مرابحة لشراء شقة؛ 4) عقد بيع حاسوب بين شخصين.
Voir le corrigé
- القانون 39.08، ثم ق.ل.ع، ثم الفقه المالكي (مصدر احتياطي). 2) مدونة الأسرة (مصدر رسمي أصلي مستمد من الفقه). 3) القانون 103.12 وقواعد بنك المغرب، مع رأي اللجنة الشرعية في المطابقة (فقه المعاملات). 4) ظهير الالتزامات والعقود: الفقه مجرد مصدر إلهام تاريخي.
الخلاصة — الفقه الإسلامي في القانون المغربي
- الدستور: دولة إسلامية ذات سيادة (التصدير)، الإسلام دين الدولة مع ضمان حرية ممارسة الشؤون الدينية (الفصل 3)، إمارة المؤمنين والمجلس العلمي الأعلى (الفصل 41)، الفصل 175.
- القانون المغربي وضعي: الفقه مصدر إلهام (ق.ل.ع)، مصدر رسمي أصلي (الأسرة، الأوقاف)، مصدر احتياطي (الإحالات).
- مدونة الأسرة (القانون 70.03، 2004): الرعاية المشتركة، الزواج في 18 سنة، الولاية حق للمرأة الرشيدة، التعدد والطلاق تحت رقابة القضاء، المادة 49؛ المادة 400: المذهب المالكي والاجتهاد؛ مراجعة أعلنت سنة 2023.
- الميراث (الكتاب السادس): أصحاب الفروض والعصبة؛ الديون ثم الوصايا في حدود الثلث؛ الوصية الواجبة؛ العول.
- القانون 39.08، المادة 1: ق.ل.ع ثم الراجح والمشهور وما جرى به العمل من الفقه المالكي.
- مدونة الأوقاف (2010): أوقاف عامة ومعقبة.
- القانون 103.12 (2014): البنوك التشاركية (2017)، المرابحة، الإجارة، المشاركة، المضاربة، السلم، الاستصناع؛ اللجنة الشرعية للمالية التشاركية؛ مراقبة بنك المغرب.