Chapitre 4 · Droit S3 · Droit public

Les autres sources : coutume, principes généraux, actes unilatéraux

Droit international public

Cours Exercices Résumé QCM

Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :

présenter l'article 38 du Statut de la Cour internationale de justice ;

identifier les deux éléments de la coutume internationale et en apprécier la preuve ;

expliquer l'opposabilité de la coutume et la théorie de l'objecteur persistant ;

présenter les principes généraux de droit, la jurisprudence et la doctrine ;

analyser la portée des actes unilatéraux des États et des résolutions des organisations internationales.

4.1 L'article 38 du Statut de la Cour internationale de justice

L'article 38, paragraphe 1, du Statut de la CIJ est considéré comme l'énumération de référence des sources du droit international. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

a) les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige (chapitres 2 et 3) ;
b) la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit ;
c) les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ;
d) sous réserve de l'article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit. Le paragraphe 2 permet à la Cour de statuer ex aequo et bono (en équité) si les parties sont d'accord.

L'absence de hiérarchie formelle. Les sources de l'article 38 ne sont pas hiérarchisées entre elles : une coutume peut modifier un traité et inversement. Les seules hiérarchies tiennent au jus cogens (qui prime toute règle contraire) et à l'article 103 de la Charte (qui fait prévaloir les obligations de la Charte). En pratique, le juge applique d'abord la règle spéciale (lex specialis) et la règle postérieure (lex posterior).

Les sources absentes de l'article 38 : les actes unilatéraux des États et les actes des organisations internationales, qui jouent aujourd'hui un rôle important (sections 4.5 et 4.6).

4.2 La coutume internationale : définition et éléments

Définition — Coutume internationale : règle de droit non écrite qui résulte d'une pratique générale des États, acceptée par eux comme étant le droit.

La coutume a longtemps été la principale source du droit international (immunités diplomatiques, liberté de la haute mer, responsabilité des États). Elle reste essentielle, car elle s'applique à tous les États, y compris ceux qui ne sont pas parties aux traités.

1. L'élément matériel : la pratique (consuetudo).

Les auteurs : principalement les États (actes législatifs, décisions de justice, déclarations diplomatiques, correspondance, comportements militaires), mais aussi les organisations internationales.
Les caractères : la pratique doit être générale (pas nécessairement universelle, mais représentative, incluant les États particulièrement intéressés : les États côtiers pour le droit de la mer), constante et uniforme (sans contradictions majeures). La durée n'est pas décisive : une coutume peut se former rapidement si la pratique est étendue et uniforme (Plateau continental de la mer du Nord, CIJ, 1969).

2. L'élément psychologique : l'opinio juris sive necessitatis. Les États doivent avoir le sentiment de se conformer à une obligation juridique, et non à une simple courtoisie, à une habitude ou à une considération d'opportunité. Dans l'affaire du Plateau continental de la mer du Nord (Allemagne c. Danemark et Pays-Bas, 1969), la Cour a jugé que la règle de l'équidistance pour délimiter le plateau continental n'était pas devenue coutumière, faute d'opinio juris : les États l'avaient appliquée par commodité plutôt que par obligation.

La preuve. L'État qui invoque une coutume doit en prouver l'existence. Le juge recherche les éléments de pratique et d'opinio juris dans les actes des États, les résolutions de l'Assemblée générale, les traités (un grand nombre de traités convergents peut révéler une coutume), les travaux de la Commission du droit international (CDI), organe de l'ONU chargé de la codification.

4.3 L'opposabilité de la coutume

Le principe : la coutume générale s'impose à tous les États, y compris les nouveaux États (issus de la décolonisation), qui la trouvent en naissant.

L'objecteur persistant : un État qui s'est opposé de manière persistante et claire à une règle coutumière pendant sa formation n'est pas lié par elle (affaire des Pêcheries, Royaume-Uni c. Norvège, CIJ, 1951). Cette exception ne vaut pas pour les normes de jus cogens.

Les coutumes régionales ou locales : une coutume peut ne lier qu'un groupe d'États (coutume régionale) ou même deux États (coutume bilatérale, Droit de passage en territoire indien, Portugal c. Inde, CIJ, 1960). Celui qui l'invoque doit prouver qu'elle lie l'État adverse (Asile, Colombie c. Pérou, CIJ, 1950).

Les rapports entre coutume et traité : un traité peut codifier une coutume existante (de nombreuses dispositions de la Convention de Vienne de 1969), cristalliser une coutume en formation, ou engendrer une coutume nouvelle lorsque ses règles sont suivies par des États non parties. Une règle peut exister à la fois sous forme conventionnelle et coutumière, chacune conservant son existence propre (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, Nicaragua c. États-Unis, CIJ, 1986).

4.4 Les principes généraux de droit, la jurisprudence et la doctrine

Les principes généraux de droit sont des principes communs aux grands systèmes juridiques nationaux et transposables dans l'ordre international. Ils permettent au juge de combler les lacunes du droit conventionnel et coutumier. Exemples : la bonne foi, l'autorité de la chose jugée, l'interdiction de l'abus de droit, l'obligation de réparer le préjudice causé (Usine de Chorzów, CPJI, 1928), le principe selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre faute, l'estoppel (un État ne peut contredire une position qu'il a adoptée et sur laquelle un autre État s'est fondé), le droit à un procès équitable. L'expression « nations civilisées » de l'article 38, héritée de 1920, est aujourd'hui considérée comme dépassée : elle vise l'ensemble des États.

Les décisions judiciaires (CIJ, tribunaux arbitraux, juridictions régionales et nationales) ne sont pas des sources formelles : l'article 59 du Statut précise que la décision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé. Mais elles jouent un rôle considérable pour constater et préciser les règles, et la CIJ cite constamment sa propre jurisprudence.

La doctrine (ouvrages des juristes, travaux de l'Institut de droit international, de la CDI) est également un moyen auxiliaire, utile pour identifier et systématiser les règles.

4.5 Les actes unilatéraux des États

Définition — Acte unilatéral : manifestation de volonté d'un seul État, destinée à produire des effets juridiques internationaux.

Exemples : la reconnaissance d'un État ou d'un gouvernement, la protestation, la renonciation, la notification, la promesse.

Dans les affaires des Essais nucléaires (Australie et Nouvelle-Zélande c. France, CIJ, 1974), la Cour a jugé que les déclarations publiques des autorités françaises annonçant la fin des essais nucléaires atmosphériques dans le Pacifique créaient une obligation juridique pour la France : une déclaration unilatérale faite publiquement, avec l'intention de se lier, engage l'État, en vertu du principe de bonne foi. Les principes directeurs adoptés par la CDI en 2006 précisent les conditions de cette force obligatoire (autorité compétente, publicité, intention de s'engager, clarté).

4.6 Les actes des organisations internationales

Les organisations internationales adoptent des actes de nature variée, regroupés sous le terme générique de résolutions :

les décisions obligatoires : les décisions du Conseil de sécurité adoptées sur le fondement du chapitre VII de la Charte (sanctions, mesures coercitives) s'imposent à tous les membres (article 25 de la Charte) ; les règlements de certaines organisations d'intégration (Union européenne) ;
les recommandations : la plupart des résolutions de l'Assemblée générale des Nations unies n'ont pas de force obligatoire. Elles peuvent toutefois avoir une portée juridique indirecte : elles peuvent exprimer ou contribuer à former une coutume (résolution 1514 de 1960 sur l'octroi de l'indépendance aux pays et peuples coloniaux, résolution 2625 de 1970 sur les relations amicales, déclaration universelle des droits de l'homme de 1948), et elles constituent des éléments d'opinio juris (avis de la CIJ sur la Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, 1996).

La « soft law » (droit souple) désigne les textes non contraignants (déclarations, codes de conduite, lignes directrices, objectifs de développement durable) qui orientent néanmoins les comportements et préparent parfois l'adoption de règles obligatoires.

4.7 Méthode : identifier une règle de droit international

Un traité lie-t-il les États en cause ? (Chapitres 2 et 3.)
À défaut, une coutume existe-t-elle ? Rechercher la pratique générale, constante, uniforme, et l'opinio juris (preuves : actes étatiques, résolutions, travaux de la CDI) ; vérifier l'éventuel objecteur persistant ou la coutume régionale.
Un principe général de droit permet-il de combler la lacune ?
Un acte unilatéral de l'État l'engage-t-il ?
Une résolution d'une organisation internationale est-elle obligatoire (chapitre VII) ou seulement recommandatoire ?
Une norme de jus cogens est-elle en cause ?

Les pièges à éviter

Considérer la durée comme une condition décisive de la coutume : la généralité et l'uniformité de la pratique comptent davantage.
Oublier l'élément psychologique (opinio juris) : la simple habitude ne crée pas de coutume.
Présenter les résolutions de l'Assemblée générale comme obligatoires : elles sont en principe des recommandations.
Oublier que la jurisprudence et la doctrine ne sont que des moyens auxiliaires (article 38, d).
Croire qu'un État ne peut s'engager que par traité : une déclaration unilatérale publique peut l'engager (Essais nucléaires).

Exercice 1 — La règle de la zone de pêche

L'État A, qui n'est pas partie à une convention multilatérale sur le droit de la mer, conteste que l'État B puisse lui interdire de pêcher dans une zone de 200 milles marins au large des côtes de B. B invoque la règle de la zone économique exclusive (ZEE), suivie par plus de 160 États côtiers et proclamée dans de nombreuses législations nationales. Par ailleurs, le ministre des Affaires étrangères de A a déclaré publiquement, lors d'une conférence internationale, que « A respectera les zones de 200 milles de tous les États voisins ».

La règle de la ZEE peut-elle être opposée à A, qui n'est pas partie à la convention ?
Comment B peut-il prouver l'existence de cette règle ?
Quelle est la portée de la déclaration du ministre de A ?

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1. L'opposabilité. A n'est pas partie à la convention : en vertu de l'effet relatif des traités (article 34 de la Convention de Vienne), elle ne lui est pas opposable en tant que traité. Mais une règle conventionnelle peut devenir obligatoire pour les États tiers en tant que règle coutumière (article 38 de la Convention de Vienne). Si la règle de la ZEE de 200 milles est devenue coutumière, elle s'impose à A, sauf si A prouve qu'il a été un objecteur persistant pendant sa formation. La CIJ a d'ailleurs reconnu le caractère coutumier de la ZEE (Plateau continental, Libye c. Malte, 1985).

2. La preuve. B doit établir les deux éléments de la coutume : la pratique (plus de 160 États côtiers ont proclamé une ZEE ; les législations nationales, les accords de délimitation, l'absence de protestations des autres États) et l'opinio juris (les États proclament et respectent ces zones parce qu'ils estiment y être juridiquement tenus, comme le montrent les déclarations officielles, la convention de 1982 et les résolutions internationales). La pratique est générale, incluant les États particulièrement intéressés, constante et uniforme.

3. La déclaration du ministre. Un ministre des Affaires étrangères engage l'État par ses déclarations (article 7 de la Convention de Vienne). Une déclaration publique, claire et faite avec l'intention de s'engager, peut créer une obligation juridique à la charge de l'État en vertu du principe de bonne foi (Essais nucléaires, CIJ, 1974). A ne pourrait donc pas, en toute hypothèse, contester les zones de 200 milles de ses voisins, dont B, après cette déclaration.

Exercice 2 — Quelle source ?

Indiquez la source de la règle : 1) l'immunité de juridiction des États étrangers, appliquée depuis des siècles et reconnue comme obligatoire ; 2) l'obligation pour un État de réparer le préjudice causé par la violation d'un engagement ; 3) une décision du Conseil de sécurité imposant un embargo sur les armes ; 4) la déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 ; 5) la déclaration publique d'un chef d'État promettant de ne pas reprendre des essais nucléaires.

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Coutume internationale (en partie codifiée par une convention des Nations unies de 2004, non encore en vigueur). 2) Principe général de droit, consacré par la jurisprudence (Usine de Chorzów, 1928) et par la coutume codifiée par la CDI. 3) Acte obligatoire d'une organisation internationale (chapitre VII et article 25 de la Charte). 4) Résolution de l'Assemblée générale, non obligatoire en elle-même, mais dont de nombreuses dispositions expriment aujourd'hui des règles coutumières. 5) Acte unilatéral obligatoire (Essais nucléaires, 1974).

Exercice 3 — Habitude ou coutume ?

Depuis vingt ans, tous les États d'une région accueillent les navires de pêche étrangers en détresse dans leurs ports et leur fournissent gratuitement de l'eau potable. Interrogés, plusieurs ministres déclarent agir « par tradition d'hospitalité ». Une coutume régionale est-elle formée ?

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L'élément matériel paraît réuni : pratique générale dans la région, constante et uniforme pendant vingt ans. Mais l'élément psychologique fait défaut si les États agissent par « tradition d'hospitalité », c'est-à-dire par courtoisie, sans se sentir juridiquement tenus. Comme dans l'affaire du Plateau continental de la mer du Nord (1969), la simple habitude ne suffit pas : il n'y a pas de coutume régionale tant que l'opinio juris n'est pas établie. En revanche, l'obligation de porter assistance aux navires en détresse résulte d'autres règles, conventionnelles et coutumières, du droit de la mer.

L'essentiel — Coutume et autres sources

Article 38-1 du Statut de la CIJ : conventions, coutume, principes généraux de droit, jurisprudence et doctrine (moyens auxiliaires) ; ex aequo et bono (article 38-2).
Pas de hiérarchie formelle entre les sources, sauf jus cogens et article 103 de la Charte ; lex specialis, lex posterior.
Coutume : pratique générale, constante, uniforme (élément matériel) + opinio juris (élément psychologique) ; durée non décisive (Plateau continental de la mer du Nord, 1969).
Preuve par l'État qui l'invoque : actes étatiques, traités convergents, résolutions, travaux de la CDI.
Opposable à tous, y compris aux nouveaux États ; objecteur persistant (Pêcheries, 1951), sauf jus cogens ; coutumes régionales (Asile, 1950) et bilatérales (Droit de passage, 1960).
Coutume et traité : codification, cristallisation, création ; coexistence (Nicaragua, 1986).
Principes généraux : bonne foi, chose jugée, abus de droit, réparation (Chorzów, 1928), estoppel.
Jurisprudence : obligatoire seulement pour les parties (article 59) ; rôle de constatation.
Actes unilatéraux : reconnaissance, protestation, renonciation, promesse ; force obligatoire d'une déclaration publique (Essais nucléaires, 1974) ; principes de la CDI (2006).
Résolutions : décisions du Conseil de sécurité (chapitre VII, article 25) obligatoires ; recommandations de l'Assemblée générale, portée indirecte (résolutions 1514 et 2625) ; soft law.