Chapitre 5 · Droit S3 · Tronc commun

Les effets de la dissolution : viduité, garde et pension des enfants

Droit de la famille

Cours Exercices Résumé QCM

Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :

calculer la durée de la période de viduité ('idda) ;

déterminer qui exerce la garde (hadana) des enfants et dans quelles conditions ;

expliquer la déchéance de la garde et l'effet du remariage de la mère ;

organiser le droit de visite ;

fixer la pension et le logement des enfants.

5.1 La période de viduité ('idda)

Définition — 'Idda (viduité) : délai pendant lequel la femme dont le mariage est dissous ne peut pas se remarier, afin de s'assurer de l'absence de grossesse, de permettre une éventuelle reprise de la vie commune (divorce révocable) et de respecter le deuil (décès).

Pas de viduité pour la femme divorcée avant la consommation du mariage (sauf en cas de décès du mari).

La durée (articles 129 à 137) :

Situation	Durée de l'idda
Décès du mari, femme non enceinte	Quatre mois et dix jours (article 132)
Divorce, femme non enceinte qui a ses menstrues	Trois périodes intermenstruelles (qur') (article 136)
Divorce, femme qui n'a pas ou n'a plus ses menstrues	Trois mois (article 136)
Femme enceinte (divorce ou décès)	Jusqu'à l'accouchement ou l'avortement (article 133)

L'idda commence à courir à compter de la date du divorce, du jugement ou du décès. Pendant l'idda, la femme a droit au logement (dans le domicile conjugal ou un autre logement) et à la pension de viduité si le divorce est révocable ou si elle est enceinte. Le mari peut reprendre son épouse pendant l'idda d'un divorce révocable.

5.2 La garde (hadana) : définition et durée

Définition — Hadana (garde) : fait de préserver l'enfant de ce qui pourrait lui être préjudiciable, de l'élever et de veiller à ses intérêts (article 163).

La personne chargée de la garde doit prendre, dans la mesure du possible, toutes les dispositions nécessaires à la préservation et à la sécurité de l'enfant, physiquement et moralement, et veiller à ses intérêts en cas d'absence de son représentant légal.

La garde incombe au père et à la mère tant que dure leur union conjugale (article 164). En cas de divorce, elle est confiée à l'un d'eux.

La durée (article 166) : la garde dure jusqu'à la majorité légale de l'enfant, pour le garçon et pour la fille. Après la dissolution du mariage, l'enfant âgé de quinze ans révolus a le droit de choisir celui de son père ou de sa mère qui en assumera la garde.

5.3 L'ordre des titulaires de la garde

Selon l'article 171, la garde est confiée :

d'abord à la mère ;
puis au père ;
puis à la grand-mère maternelle de l'enfant ;
à défaut, le tribunal décide, en fonction des présomptions dont il dispose, et toujours dans l'intérêt de l'enfant, d'attribuer la garde à l'un des proches parents les plus aptes à l'assumer, en garantissant le logement.

Les conditions pour être titulaire de la garde (article 173) : la majorité légale pour les personnes autres que le père et la mère ; la rectitude et l'honnêteté ; la capacité d'élever l'enfant, d'assurer sa sauvegarde et sa protection sur le plan religieux, physique et moral, et de veiller sur ses études ; le non-remariage de la mère, sauf exceptions (article 175).

5.4 La déchéance de la garde et le remariage de la mère

Le remariage de la mère n'entraîne pas la déchéance de la garde dans les cas suivants (article 175) :

si l'enfant n'a pas dépassé l'âge de sept ans ou si sa séparation de sa mère lui cause un préjudice ;
si l'enfant gardé est atteint d'une maladie ou d'un handicap rendant sa garde difficile pour une personne autre que la mère ;
si le nouvel époux est un parent de l'enfant avec lequel existe un empêchement au mariage, ou s'il est son représentant légal ;
si la mère est la représentante légale de l'enfant. Le remariage de la mère gardienne exonère le père des frais de logement de l'enfant et de la rémunération de la garde, mais la pension de l'enfant reste due.

Les autres causes de déchéance : la perte de l'une des conditions de l'article 173 ; le silence pendant une année de la personne qui avait droit à la garde, après avoir eu connaissance de la situation, sans la réclamer (article 176) ; le déménagement du titulaire de la garde dans un lieu qui rend difficile au père ou au représentant légal le contrôle de la situation de l'enfant, sauf motifs exceptionnels (article 178). Le déplacement à l'étranger de l'enfant gardé suppose l'autorisation du représentant légal ou, à défaut, du juge, qui s'assure du caractère occasionnel du voyage et du retour de l'enfant au Maroc (article 179).

L'intérêt de l'enfant est le critère décisif dans toutes les décisions : le tribunal peut confier la garde à un autre titulaire, même contrairement à l'ordre légal, si l'intérêt de l'enfant l'exige (article 186).

5.5 Le droit de visite

Le parent qui n'a pas la garde dispose d'un droit de visite et de réception de l'enfant (articles 180 à 186). Les parents peuvent organiser eux-mêmes ce droit par un accord communiqué au tribunal ; à défaut, le tribunal en fixe la périodicité, le lieu et les modalités, en veillant à ce que la mère ne puisse pas empêcher le père de voir son enfant, ni l'inverse, et en tenant compte de la situation de chacun et de l'intérêt de l'enfant. En cas de non-respect, le tribunal peut modifier les modalités, voire la garde.

5.6 La pension et le logement des enfants

L'obligation du père. Le père doit pourvoir à l'entretien de ses enfants (article 198) :

jusqu'à leur majorité ;
ou jusqu'à vingt-cinq ans révolus pour ceux qui poursuivent leurs études ;
la fille continue d'être entretenue jusqu'à ce qu'elle dispose de ressources propres ou que son entretien incombe à son mari ;
les enfants atteints d'un handicap les empêchant de gagner leur vie restent à la charge du père sans limite d'âge.

Si le père est incapable totalement ou partiellement de pourvoir à l'entretien et que la mère est aisée, celle-ci y contribue à concurrence de l'insuffisance (article 199).

Le contenu de la pension : alimentation, habillement, soins médicaux, frais de scolarité, et tout ce qui est considéré comme indispensable ; le logement de l'enfant est distinct de la pension et des frais de garde (article 168) : le père doit lui assurer un logement ou payer le montant du loyer fixé par le tribunal. L'enfant ne peut être expulsé du domicile conjugal qu'après l'exécution de la décision relative à son logement.

La rémunération de la garde : la mère gardienne a droit, en plus de la pension de l'enfant, à une rémunération de la garde, sauf pendant le mariage ou la viduité (article 167).

L'exécution : jugement exécutoire, délit d'abandon de famille en cas de non-paiement, fonds d'entraide familiale (loi 41-10) en cas de défaillance.

5.7 Méthode : régler les effets d'un divorce sur les enfants

Viduité : durée selon la situation (décès, divorce, grossesse).
Garde : ordre légal (article 171), conditions (article 173), âge de l'enfant (quinze ans : droit de choisir), remariage de la mère (article 175).
Visite : accord des parents ou décision du tribunal.
Pension : durée (majorité, 25 ans en cas d'études, fille, handicap), contenu, montant.
Logement et rémunération de la garde.
Intérêt de l'enfant comme critère final.

Les pièges à éviter

Fixer la fin de la garde à 12 ans pour le garçon : depuis 2004, elle dure jusqu'à la majorité pour les deux sexes.
Oublier le droit de choisir de l'enfant de quinze ans.
Dire que le remariage de la mère entraîne toujours la perte de la garde : l'article 175 prévoit des exceptions importantes.
Confondre pension, logement et rémunération de la garde : ce sont trois postes distincts.
Oublier la prolongation de la pension jusqu'à 25 ans pour l'enfant qui poursuit ses études.

Exercice 1 — Le divorce de Leila et Youssef

Leila et Youssef divorcent à Tanger. Ils ont trois enfants : Omar (16 ans), Salma (9 ans) et Adam (4 ans). Leila, qui obtient la garde, se remarie un an plus tard avec un homme sans lien de parenté avec les enfants. Youssef demande alors la garde des trois enfants. Omar souhaite vivre avec son père ; Salma et Adam veulent rester avec leur mère. Youssef gagne 15 000 DH par mois. Leila ne travaille pas.

Qui exerce la garde de chaque enfant après le remariage de Leila ?
Que doit payer Youssef ?
Leila souhaite emmener Adam en vacances en Espagne. À quelles conditions ?

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1. La garde après le remariage.

Omar a plus de quinze ans : il a le droit de choisir le parent gardien (article 166). Il choisit son père : la garde sera confiée à Youssef.
Adam a moins de sept ans : le remariage de la mère n'entraîne pas la déchéance de sa garde (article 175). Il reste avec Leila.
Salma a neuf ans : l'exception de l'âge ne joue pas. Le remariage peut donc entraîner la déchéance, sauf si la séparation d'avec sa mère lui cause un préjudice (article 175). Le tribunal décidera selon l'intérêt de l'enfant (article 186) : la volonté de Salma, la présence de son petit frère, la stabilité de sa scolarité et les conditions offertes par chacun seront déterminantes ; il peut maintenir la garde chez Leila.

2. Les obligations de Youssef. Il doit la pension de ses enfants (article 198), selon ses ressources (15 000 DH) et leurs besoins (alimentation, habillement, soins, scolarité), jusqu'à leur majorité, voire 25 ans en cas d'études ; pour Salma, jusqu'à ce qu'elle ait des ressources ou que sa pension incombe à son mari. Pour les enfants gardés par Leila, il doit en principe le logement ; mais le remariage de la mère gardienne l'exonère des frais de logement et de la rémunération de la garde, la pension restant due (article 175). Pour Omar, qui vit chez lui, il assume directement ses besoins.

3. Le voyage d'Adam. Le titulaire de la garde ne peut pas voyager avec l'enfant à l'étranger sans l'autorisation du représentant légal (le père, Youssef) ; à défaut, il doit obtenir l'autorisation du juge, qui s'assurera du caractère occasionnel du voyage et des garanties de retour de l'enfant au Maroc (article 179). Le ministère public peut, à la demande du père, faire interdire la sortie de l'enfant du territoire.

Exercice 2 — Calculer l'idda

Calculez la fin de la viduité : 1) Khadija, non enceinte, dont le mari est décédé le 1er mars ; 2) Sanaa, enceinte de cinq mois, divorcée le 10 janvier, qui accouche le 20 mai ; 3) Aicha, 58 ans, ménopausée, divorcée le 1er février ; 4) Hind, divorcée avant la consommation du mariage.

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Quatre mois et dix jours à compter du 1er mars : jusqu'au 10 juillet environ (article 132). 2) Jusqu'à l'accouchement, le 20 mai (article 133). 3) Trois mois : jusqu'au 1er mai (article 136). 4) Aucune viduité, le mariage n'ayant pas été consommé.

Exercice 3 — L'ordre de la garde

La mère d'une fillette de 6 ans est décédée. Le père, souvent absent pour son travail à l'étranger, ne peut pas s'en occuper. La grand-mère maternelle, âgée de 60 ans et en bonne santé, demande la garde ; la tante paternelle aussi. Qui doit l'obtenir ?

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L'ordre légal (article 171) est : mère, père, grand-mère maternelle. La mère étant décédée, la garde revient au père ; s'il ne peut pas l'exercer ou y renonce, elle revient à la grand-mère maternelle, qui remplit les conditions de l'article 173. La tante paternelle ne vient qu'après, sur décision du tribunal. Le tribunal vérifiera toutefois l'intérêt de l'enfant (article 186) : conditions de logement, santé, liens affectifs. Le père, représentant légal, garde ses obligations de pension et de suivi.

L'essentiel — Viduité, garde, pension

'Idda : pas de viduité si divorce avant consommation (sauf décès) ; décès : 4 mois et 10 jours (article 132) ; divorce : trois périodes intermenstruelles ou trois mois (article 136) ; grossesse : jusqu'à l'accouchement (article 133).
Pendant l'idda : logement ; pension si divorce révocable ou grossesse.
Hadana (article 163) : protéger, élever, veiller aux intérêts ; aux deux parents pendant le mariage (article 164).
Durée : jusqu'à la majorité pour les deux sexes ; à 15 ans, l'enfant choisit (article 166).
Ordre (article 171) : mère, père, grand-mère maternelle, puis le parent le plus apte selon l'intérêt de l'enfant.
Conditions (article 173) ; remariage de la mère sans déchéance si l'enfant a moins de 7 ans, préjudice, maladie, nouvel époux parent ou représentant légal, mère représentante légale (article 175).
Déchéance : silence d'un an (article 176), déménagement (article 178) ; voyage à l'étranger avec autorisation du représentant légal ou du juge (article 179) ; intérêt de l'enfant décisif (article 186).
Visite : accord des parents ou décision du tribunal (articles 180 à 186).
Pension (article 198) : jusqu'à la majorité, 25 ans en cas d'études, fille jusqu'à ressources ou mariage, handicap sans limite ; contribution de la mère aisée (article 199) ; logement distinct (article 168) ; rémunération de la garde (article 167).