La formation du mariage

Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :

• définir le mariage selon l'article 4 du Code de la famille ;
• présenter les conditions de fond : capacité, consentement, sadaq, absence d'empêchements ;
• expliquer le régime du mariage des mineurs et de la tutelle matrimoniale ;
• décrire les conditions de forme : acte adoulaire et procédure ;
• analyser l'encadrement de la polygamie et les sanctions des irrégularités.

2.1 La définition du mariage

L'article 4 du Code de la famille définit le mariage comme un pacte fondé sur le consentement mutuel et l'engagement réciproque en vue d'établir une union légale et durable entre un homme et une femme. Il a pour but la vie dans la fidélité réciproque, la pureté et la fondation d'une famille stable sous la direction des deux époux.

Trois idées en ressortent : le mariage est un acte consensuel (pacte), une institution durable (union légale), et il unit un homme et une femme.

L'article 10 précise que le mariage est conclu par l'offre de l'un des contractants et l'acceptation de l'autre, exprimées en termes consacrés ou par toute expression admise par la langue ou l'usage ; pour la personne qui ne peut pas s'exprimer oralement, par écrit ou par un signe compréhensible.

2.2 Les conditions de fond

L'article 13 énumère les conditions de validité du mariage :

1. la capacité de l'époux et de l'épouse ;
2. la non-entente sur la suppression de la dot (sadaq) ;
3. la présence du tuteur matrimonial (wali), le cas échéant ;
4. le constat par les deux adouls de l'offre et de l'acceptation des deux époux et leur consignation ;
5. l'absence d'empêchements légaux.

1. La capacité. La capacité matrimoniale s'acquiert, pour le garçon et la fille jouissant de leurs facultés mentales, à 18 ans grégoriens révolus (article 19).

Le mariage des mineurs (articles 20 à 22) : le juge de la famille chargé du mariage peut autoriser le mariage du garçon et de la fille avant l'âge de 18 ans, par une décision motivée précisant l'intérêt et les motifs justifiant ce mariage, après avoir entendu les parents ou le représentant légal du mineur et après avoir eu recours à une expertise médicale ou procédé à une enquête sociale. La décision n'est susceptible d'aucun recours. Le mariage du mineur est subordonné à l'accord de son représentant légal. Cette exception, conçue pour rester rare, a été largement appliquée en pratique : les données publiées par la Présidence du ministère public et les juridictions ont montré un nombre élevé d'autorisations, ce qui nourrit les propositions de réforme.

2. Le consentement. Il doit être libre et exprimé par les deux époux eux-mêmes. Le mariage conclu sous la contrainte ou à la suite d'un dol est annulable à la demande de la victime (article 63).

3. La tutelle matrimoniale (wilaya). Selon l'article 24, la tutelle matrimoniale est un droit qui appartient à la femme. La femme majeure exerce ce droit selon son choix et son intérêt (article 25) : elle peut conclure elle-même son mariage ou déléguer ce pouvoir à son père ou à l'un de ses proches. Le wali n'est donc plus une condition obligatoire pour la femme majeure, contrairement à la tradition malékite.

4. Le sadaq (dot). C'est ce que l'époux offre à l'épouse, exprimant sa volonté de créer un foyer et de vivre dans l'affection ; son fondement est moral et symbolique plus que matériel (article 26). Il appartient en pleine propriété à l'épouse, qui en dispose librement ; l'époux ne peut exiger d'elle aucun meuble ou trousseau en contrepartie (article 29). Il peut être fixé dans l'acte ou laissé à la fixation ultérieure (mariage dit tafwid), et peut être payé comptant ou à terme. Le Code recommande la modération dans son montant (article 28). Toute convention qui le supprime est nulle.

5. L'absence d'empêchements (articles 35 à 46) :

2.3 Les conditions de forme

Le mariage est conclu devant deux adouls, qui reçoivent l'offre et l'acceptation et rédigent l'acte de mariage, homologué par le juge chargé du notariat. Avant la conclusion, un dossier est constitué (article 65) : formulaire de demande, extraits d'acte de naissance, certificat médical de chacun des fiancés, autorisation de mariage le cas échéant (mineur, polygamie, étranger, personne handicapée…), certificat administratif. Le juge chargé du mariage autorise les adouls à dresser l'acte.

L'acte mentionne notamment l'identité des époux, la présence ou non du wali, le montant du sadaq, et, le cas échéant, l'accord sur la gestion des biens acquis pendant le mariage (article 49, chapitre 3). Un extrait est adressé à l'officier de l'état civil.

La preuve du mariage. L'acte de mariage constitue le moyen de preuve du mariage (article 16). À titre exceptionnel, lorsque des raisons impérieuses ont empêché l'établissement de l'acte en temps opportun, le tribunal peut admettre l'action en reconnaissance de mariage par tous moyens (témoignages, existence d'enfants, grossesse). Cette action n'était ouverte que pendant une période transitoire, prolongée plusieurs fois jusqu'en 2019, pour régulariser les mariages coutumiers non enregistrés.

Le mariage des Marocains à l'étranger peut être conclu selon les formalités administratives locales, à condition de respecter les conditions de fond et la présence de deux témoins musulmans, puis d'être transcrit auprès des services consulaires (article 14).

2.4 La polygamie : un régime très encadré

Le Code maintient la polygamie, mais l'encadre strictement (articles 40 à 46) :

• elle est interdite lorsqu'une injustice est à craindre envers les épouses, et lorsque l'épouse a stipulé dans l'acte que son mari ne prendra pas une autre épouse (article 40) ;
• elle suppose une autorisation du tribunal, qui ne l'accorde que si le demandeur justifie d'un motif objectif et exceptionnel et dispose de ressources suffisantes pour entretenir les deux foyers et leur assurer les mêmes droits (article 41) ;
• la première épouse est convoquée ; si elle refuse et demande le divorce, le tribunal fixe ses droits et ceux des enfants ; la future épouse doit être informée que le demandeur est déjà marié et y consentir (articles 43 à 46).

En pratique, les mariages polygamiques représentent une très faible part des mariages conclus chaque année (moins de 1 % selon les statistiques judiciaires publiées).

2.5 Les sanctions des irrégularités

Le Code distingue (articles 56 à 64) :

• le mariage nul : lorsque fait défaut l'un des éléments essentiels (offre et acceptation) ou en cas d'empêchement perpétuel ; il ne produit aucun effet, mais, s'il a été consommé, il ouvre droit au sadaq, à la viduité et à la filiation si les époux étaient de bonne foi ;
• le mariage vicié (fasid) : selon la gravité du vice, il est résilié avant consommation et validé après consommation (par exemple lorsque le sadaq est illicite), ou résilié avant et après consommation (par exemple mariage pendant la maladie mortelle de l'un des époux) ;
• le mariage annulable pour vice du consentement (article 63), à la demande de la victime dans un délai de deux mois à compter de la cessation de la contrainte ou de la découverte du dol.

2.6 Méthode : vérifier la validité d'un mariage

1. Capacité : âge (18 ans ou autorisation motivée du juge), facultés mentales.
2. Consentement libre des deux époux ; wali le cas échéant (mineur), facultatif pour la femme majeure.
3. Sadaq : non supprimé.
4. Empêchements perpétuels ou temporaires.
5. Forme : autorisation du juge, deux adouls, acte homologué.
6. Polygamie : autorisation judiciaire, conditions de l'article 41, information des épouses.
7. Sanction : nullité, vice, annulabilité.

Les pièges à éviter

• Dire que la présence du wali est obligatoire pour la femme majeure : elle est facultative (articles 24 et 25).
• Oublier que l'autorisation du mariage d'un mineur exige une décision motivée, une expertise médicale ou une enquête sociale.
• Confondre sadaq (propriété de l'épouse) et trousseau.
• Présenter la polygamie comme libre : elle exige une autorisation judiciaire et peut être exclue par l'épouse.
• Confondre mariage nul, vicié et annulable.