Le droit de la famille : sources, principes et fiançailles

Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :

• retracer l'évolution du droit marocain de la famille, de la Moudawana de 1957-1958 au Code de 2004 ;
• identifier les sources du droit de la famille et le rôle du rite malékite (article 400) ;
• présenter les principes directeurs du Code de la famille ;
• définir les fiançailles et en tirer les conséquences juridiques ;
• résoudre un cas de rupture de fiançailles.

1.1 Le droit de la famille : définition et place

Définition — Droit de la famille : ensemble des règles qui régissent la formation, les effets et la dissolution du mariage, la filiation et ses effets (garde, pension), la capacité et la représentation légale des personnes, ainsi que, dans le Code marocain, le testament et les successions.

Le droit de la famille relève du statut personnel. Il présente une forte dimension religieuse, morale et sociale : il touche à l'intimité des personnes, aux équilibres entre hommes et femmes, à la protection des enfants. Il est en grande partie d'ordre public : les époux ne peuvent pas, par exemple, renoncer par contrat au contrôle judiciaire du divorce.

1.2 L'évolution historique

Le Code de 2004 est un tournant : il a été adopté par une loi votée au Parlement (et non par un simple dahir), et il combine fidélité aux finalités de la charia et ouverture aux engagements internationaux du Maroc en matière de droits de l'homme. Le préambule insiste sur l'ijtihad (effort d'interprétation) pour concilier ces exigences.

1.3 Les sources du droit de la famille

• Le Code de la famille (loi 70-03), qui comprend un livre préliminaire et six livres : le mariage, la dissolution du pacte de mariage, la naissance et ses effets, la capacité et la représentation légale, le testament, la succession.
• Le rite malékite et l'ijtihad : selon l'article 400, pour toute question non réglée expressément par le Code, il est fait référence aux prescriptions du rite malékite et/ou aux conclusions de l'effort jurisprudentiel (ijtihad), qui tiennent compte des valeurs de l'islam en matière de justice, d'égalité et de coexistence harmonieuse.
• La Constitution de 2011 : l'article 19 consacre l'égalité entre les hommes et les femmes et la recherche de la parité ; l'article 32 fait de la famille, fondée sur le lien légal du mariage, la cellule de base de la société, et prévoit la protection de la famille, de la mère et de l'enfant.
• Les conventions internationales ratifiées : convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (CEDAW, réserves levées en 2011 pour l'essentiel), convention relative aux droits de l'enfant.
• Les lois connexes : loi 15-01 sur la kafala des enfants abandonnés, loi 37-99 sur l'état civil, Code de procédure civile (procédure devant les sections de la justice de la famille), loi 41-10 sur le fonds d'entraide familiale.
• La jurisprudence des sections de la famille et de la Cour de cassation.

Champ d'application (article 2) : le Code s'applique à tous les Marocains, même ceux qui ont une autre nationalité, aux réfugiés, aux relations entre deux personnes dont l'une est marocaine. Les Marocains de confession juive restent soumis aux règles du statut personnel hébraïque marocain.

Les juridictions : les sections de la justice de la famille, créées au sein des tribunaux de première instance, sont compétentes pour les affaires familiales ; le ministère public est partie principale dans toutes les actions relatives au Code (article 3).

1.4 Les principes directeurs du Code de 2004

• L'égalité et la responsabilité conjointe : la famille est placée sous la direction des deux époux (article 4), alors que la Moudawana de 1957 consacrait l'obéissance de l'épouse ; les droits et devoirs sont réciproques (article 51).
• La protection de l'enfant : intérêt de l'enfant dans la garde, la pension, la filiation.
• Le contrôle judiciaire : le juge intervient pour autoriser le mariage des mineurs et la polygamie, pour contrôler et autoriser le divorce.
• L'élévation de l'âge du mariage à 18 ans pour les deux sexes (article 19).
• La tutelle matrimoniale devenue un droit de la femme majeure, qui l'exerce selon son choix (article 24).
• La conciliation : tentative de réconciliation obligatoire dans les procédures de divorce.

1.5 Les fiançailles

Définition — Fiançailles : promesse mutuelle de mariage entre un homme et une femme (article 5).

Elles se réalisent lorsque les deux parties expriment, par tout moyen communément admis, leur promesse mutuelle de contracter mariage, y compris par la récitation de la Fatiha et l'échange de présents selon l'usage.

Ce n'est pas un mariage : les fiancés restent libres. L'article 6 dispose que les fiançailles sont une période de promesse et que chacune des deux parties a le droit d'y mettre fin. La rupture n'est donc pas, en elle-même, une faute.

Les conséquences de la rupture :

• la réparation du préjudice : si la rupture s'accompagne d'un acte de l'un des fiancés ayant causé un préjudice à l'autre (par exemple, exiger que la fiancée quitte son emploi, puis rompre), la victime peut réclamer réparation (article 7) ;
• les présents (article 8) : chacun des fiancés peut réclamer les présents qu'il a faits, sauf si la rupture lui est imputable ; les présents sont restitués en nature ou, à défaut, en valeur ;
• la dot (sadaq) déjà versée : le fiancé peut la récupérer (article 9) ; si la fiancée l'a utilisée pour l'achat du trousseau, et que la rupture est du fait du fiancé, elle peut restituer le trousseau ou en supporter la valeur selon des règles précises.

La grossesse pendant les fiançailles : l'article 156 permet, sous conditions (fiançailles connues des deux familles, empêchement de conclure l'acte, grossesse survenue pendant les fiançailles, reconnaissance des deux fiancés), de rattacher l'enfant au fiancé « pour cause de rapports par erreur » (chapitre 6).

1.6 Méthode : traiter une question de droit de la famille

1. Vérifier le champ d'application du Code (nationalité, religion).
2. Qualifier la situation : fiançailles, mariage, dissolution, filiation, garde, capacité.
3. Citer l'article du Code de la famille applicable.
4. Rechercher l'intervention du juge et du ministère public.
5. Compléter, si le Code est muet, par le rite malékite et l'ijtihad (article 400).

Les pièges à éviter

• Parler de « Moudawana de 2004 » sans préciser qu'il s'agit du Code de la famille (loi 70-03), différent du texte de 1957-1958.
• Confondre fiançailles et mariage : les fiançailles n'obligent pas à se marier.
• Considérer toute rupture de fiançailles comme fautive : seul un acte causant un préjudice ouvre droit à réparation.
• Oublier l'article 400 et le renvoi au rite malékite.
• Oublier que le ministère public est partie principale.