Chapitre 6 · Droit S3 · Tronc commun

La filiation et la kafala

Droit de la famille

Cours Exercices Résumé QCM

Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :

distinguer filiation légitime (nasab) et filiation illégitime ;

présenter les causes de la filiation paternelle (article 152) et la présomption de paternité ;

expliquer les moyens de preuve et de contestation de la filiation, y compris l'expertise ;

décrire les effets de la filiation maternelle et paternelle ;

présenter l'interdiction de l'adoption et le régime de la kafala (loi 15-01).

6.1 Les notions de base

Le Code de la famille distingue :

la filiation (bounouwwa) : le fait que l'enfant est issu de ses parents ; elle est légitime ou illégitime (article 142) ;
la filiation paternelle légitime (nasab) : le lien légitime qui unit le père à son enfant et qui se transmet de père en fils ; elle produit tous les effets légaux (empêchements au mariage, nom, droits de succession, pension) (article 150).

La filiation maternelle produit les mêmes effets, qu'elle soit légitime ou non (article 146) : l'enfant est rattaché à sa mère par le seul fait de l'accouchement, de la reconnaissance de la mère ou d'une décision de justice (article 147).

La filiation paternelle illégitime, en revanche, ne produit aucun effet à l'égard du père (article 148) : l'enfant né hors mariage n'a pas, en droit actuel, de lien juridique avec son père biologique (nom, succession, pension). Cette règle est très débattue, en particulier depuis que l'expertise génétique permet d'établir avec certitude la paternité ; la réforme engagée en 2023 en discute.

6.2 Les causes de la filiation paternelle

Selon l'article 152, la filiation paternelle découle :

des rapports conjugaux (al-firach) ;
de l'aveu du père (iqrar) ;
des rapports sexuels par erreur (choubha).

1. Les rapports conjugaux et la présomption de paternité. L'enfant né pendant le mariage est rattaché au mari, qui est présumé être le père : c'est le principe classique « l'enfant appartient au lit ». Selon l'article 154, la filiation paternelle est établie par les rapports conjugaux :

si l'enfant est né au moins six mois après la date de la conclusion du mariage, et qu'il y a eu possibilité de rapports conjugaux ;
si l'enfant est né dans l'année qui suit la date de la séparation des époux. Ces délais traduisent la durée minimale et maximale de la grossesse retenues par le Code.

2. L'aveu du père (reconnaissance de paternité). Le père peut reconnaître un enfant, même sur son lit de mort, à des conditions précises (article 160) : le père doit être doué de raison ; l'enfant doit être de filiation paternelle inconnue ; les déclarations du père ne doivent pas être contredites par la raison ou la vraisemblance (différence d'âge suffisante, par exemple) ; l'enfant, s'il est majeur, doit être d'accord.

3. Les rapports sexuels par erreur (choubha). Rapports entre un homme et une femme qui pensent être unis par un mariage valable (erreur sur la validité de l'acte, sur la personne). L'enfant conçu dans ces conditions est rattaché au père (article 155). L'article 156 applique une logique voisine aux fiancés : lorsque des fiançailles ont eu lieu, connues des deux familles, et que des circonstances impérieuses ont empêché la conclusion de l'acte de mariage, l'enfant conçu pendant les fiançailles est rattaché au fiancé, si la grossesse est apparue pendant les fiançailles et si les deux fiancés reconnaissent que la grossesse est de leur fait ; à défaut de reconnaissance par le fiancé, tous les moyens de preuve sont admis.

6.3 La preuve et la contestation de la filiation

La preuve. La filiation paternelle est établie par les rapports conjugaux, l'aveu du père, le témoignage de deux adouls, la preuve tirée de l'audition, et par tous les moyens légalement prévus, y compris l'expertise judiciaire (article 158). L'expertise génétique est donc un moyen de preuve, notamment dans les litiges entre époux ou fiancés.

La contestation. Le mari ne peut désavouer l'enfant né pendant le mariage que par le serment d'anathème (li'an) ou par une expertise formelle, à condition de produire des preuves à l'appui de son allégation et que le tribunal ait ordonné l'expertise (article 153). La présomption issue du mariage est donc forte : elle protège l'enfant et la paix des familles.

La compétence. C'est le tribunal (section de la famille) qui statue sur les actions relatives à la filiation, avec le ministère public comme partie principale.

6.4 Les effets de la filiation

La filiation paternelle légitime produit (article 150) :

le nom de famille du père, inscrit à l'état civil ;
les empêchements au mariage (parenté) ;
les droits successoraux réciproques ;
l'obligation alimentaire (pension due par le père, puis par les enfants à l'égard des parents dans le besoin) ;
la représentation légale (le père, puis la mère, chapitre 7) ;
la garde et le droit de visite (chapitre 5).

L'enfant né hors mariage est rattaché à sa mère (nom, succession, pension de la mère). Pour lui donner un état civil, la loi 37-99 relative à l'état civil permet à la mère de le déclarer et de lui choisir un prénom et un nom de famille fictif pour le père, commençant par « Abd » (prénom choisi parmi les attributs divins), afin d'éviter toute stigmatisation dans ses documents d'identité.

6.5 L'interdiction de l'adoption et la kafala

L'adoption (tabanni) est interdite : selon l'article 149, l'adoption est juridiquement nulle et n'entraîne aucun des effets de la filiation légitime. Seules sont admises l'adoption de gratification (tanzil, qui consiste à mettre une personne au rang d'héritier dans la limite du tiers, régie par les règles du testament) et la kafala.

Définition — Kafala : engagement de prendre en charge la protection, l'éducation et l'entretien d'un enfant abandonné, de la même manière qu'un père le fait pour son enfant, sans que cela crée un lien de filiation ni de droit à la succession (loi 15-01 du 13 juin 2002 relative à la prise en charge des enfants abandonnés).

La procédure :

l'enfant est déclaré abandonné par un jugement du tribunal de première instance, après enquête (enfant de parents inconnus, orphelin sans ressources, enfant de parents incapables d'en assurer la charge) ;
la demande de kafala est présentée par des époux musulmans, une femme musulmane, ou un établissement public ou une association chargés de la protection de l'enfance ; les demandeurs doivent être majeurs, moralement et socialement aptes, disposer de moyens suffisants, et ne pas avoir été condamnés pour certaines infractions ;
une enquête est menée par une commission ; le juge des tutelles confie l'enfant au kafil par une ordonnance ;
le kafil peut obtenir l'autorisation de voyager ou de résider à l'étranger avec l'enfant ; le juge et les autorités consulaires assurent un suivi.

Les effets : le kafil assume la garde, l'entretien et l'éducation de l'enfant ; il peut lui donner son nom de famille par une procédure spéciale, mais l'enfant n'hérite pas de lui de plein droit ; le kafil peut toutefois lui léguer des biens par testament, dans la limite du tiers, ou lui faire des donations.

6.6 Méthode : traiter une question de filiation

Filiation maternelle : établie par l'accouchement ; produit les mêmes effets, légitime ou non.
Filiation paternelle : rechercher la cause (rapports conjugaux, aveu, choubha, fiançailles de l'article 156).
Délais de l'article 154 (au moins six mois après le mariage, dans l'année après la séparation).
Preuve et contestation : tous moyens dont l'expertise (article 158) ; désaveu par li'an ou expertise (article 153).
Effets et, à défaut de filiation paternelle, solutions alternatives (kafala, état civil de la loi 37-99).

Les pièges à éviter

Confondre filiation (bounouwwa) et filiation paternelle légitime (nasab).
Dire que la filiation maternelle hors mariage ne produit aucun effet : elle produit les mêmes effets que la filiation légitime (article 146).
Assimiler la kafala à une adoption : elle ne crée ni filiation ni droit à la succession.
Oublier les délais de six mois et d'un an de l'article 154.
Oublier que l'expertise judiciaire est un moyen de preuve admis (article 158).

Exercice 1 — Trois naissances

Asmaa et Hamza se sont mariés le 1er janvier. Asmaa accouche le 15 avril de la même année. Hamza conteste être le père.
Rim et Karim, fiancés depuis un an en présence de leurs familles, n'ont pas pu conclure l'acte de mariage en raison du décès du père de Karim. Rim est enceinte ; Karim reconnaît être le père.
Un couple marié souhaite accueillir une petite fille abandonnée à la naissance dans un hôpital de Casablanca et « l'adopter ».

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1. L'enfant d'Asmaa. La filiation par les rapports conjugaux suppose que l'enfant soit né au moins six mois après la conclusion du mariage (article 154). Ici, il s'est écoulé trois mois et demi (du 1er janvier au 15 avril). La présomption de paternité ne s'applique pas. L'enfant reste rattaché à sa mère (article 146). La filiation paternelle ne pourrait être établie que par l'aveu de Hamza, ou éventuellement sur le fondement de rapports antérieurs au mariage, par exemple pendant des fiançailles (article 156), avec une preuve, dont l'expertise judiciaire (article 158).

2. L'enfant de Rim. Les conditions de l'article 156 sont réunies : fiançailles connues des deux familles, circonstances impérieuses ayant empêché la conclusion de l'acte (décès du père de Karim), grossesse apparue pendant les fiançailles, reconnaissance par les deux fiancés. L'enfant est rattaché à Karim pour cause de rapports par erreur. Les fiancés devront ensuite régulariser leur union par un acte de mariage.

3. La petite fille abandonnée. L'adoption est nulle en droit marocain (article 149). Le couple peut en revanche demander la kafala (loi 15-01) : l'enfant doit d'abord être déclaré abandonné par jugement ; le couple, s'il est musulman, majeur, apte et doté de moyens suffisants, présente une demande au juge des tutelles, qui ordonne une enquête puis lui confie l'enfant par ordonnance. L'enfant sera pris en charge comme leur enfant, sans lien de filiation ni droit successoral ; ils pourront lui léguer jusqu'au tiers de leurs biens par testament.

Exercice 2 — Présomption de paternité ?

La présomption de l'article 154 s'applique-t-elle ? 1) Mariage le 1er mars, naissance le 15 octobre ; 2) divorce le 1er janvier, naissance le 20 novembre de la même année ; 3) divorce le 1er janvier, naissance le 15 février de l'année suivante ; 4) mariage le 1er juin, naissance le 1er août.

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Oui : plus de six mois après le mariage (sept mois et demi). 2) Oui : moins d'un an après la séparation. 3) Non : plus d'un an après la séparation ; l'enfant n'est pas rattaché à l'ex-mari, sauf aveu. 4) Non : deux mois seulement après le mariage ; filiation maternelle seule, sauf aveu du mari ou application de l'article 156 si les conditions sont réunies.

Exercice 3 — Kafala ou testament ?

Un couple qui a recueilli par kafala un enfant de 3 ans s'inquiète de son avenir. 1) L'enfant héritera-t-il du couple ? 2) Comment le protéger financièrement ? 3) Peut-il porter le nom de famille du kafil ?

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Non : la kafala ne crée ni filiation ni droit successoral. 2) Le couple peut lui consentir des donations de son vivant et lui léguer par testament jusqu'au tiers de ses biens (article 277 et suivants du Code de la famille), sans avoir besoin de l'accord des héritiers, puisque l'enfant n'est pas héritier. 3) Une procédure permet au kafil de demander que l'enfant porte son nom de famille, sans que cela crée de filiation ; la mention de la kafala figure dans les registres.

L'essentiel — Filiation et kafala

Filiation légitime ou illégitime (article 142) ; nasab : lien légitime père-enfant, tous les effets (article 150).
Filiation maternelle : mêmes effets, légitime ou non (article 146) ; établie par l'accouchement, l'aveu ou le jugement (article 147).
Filiation paternelle illégitime : aucun effet à l'égard du père (article 148) ; débat de réforme.
Causes (article 152) : rapports conjugaux, aveu du père, rapports par erreur (choubha, article 155) ; fiançailles (article 156).
Présomption (article 154) : naissance au moins six mois après le mariage, ou dans l'année après la séparation.
Aveu (article 160) : père doué de raison, enfant de filiation inconnue, vraisemblance, accord de l'enfant majeur.
Preuve par tous moyens, dont l'expertise judiciaire (article 158) ; désaveu par li'an ou expertise ordonnée (article 153).
Enfant né hors mariage : rattaché à la mère ; état civil (loi 37-99) avec nom fictif du père.
Adoption nulle (article 149) ; kafala (loi 15-01, 2002) : enfant déclaré abandonné par jugement, kafil apte, ordonnance du juge des tutelles ; pas de filiation ni de succession ; legs possible dans la limite du tiers.