تكوين العقد: التراضي

أهداف الفصل — في نهاية هذا الفصل ستكون قادرا على:

• تعداد أركان صحة العقد كما حددها الفصل 2 من ق.ل.ع؛
• تحديد شروط الإيجاب والقبول ولحظة انعقاد العقد؛
• التمييز بين الوعد بالتعاقد والتفاوض والعقد النهائي؛
• شرح عيوب الرضى: الغلط والتدليس والإكراه والغبن وحالة المرض؛
• تحليل حالة عملية تتعلق بتكوين العقد.

2.1 أركان صحة العقد

يحدد الفصل 2 من ق.ل.ع الأركان اللازمة لصحة الالتزامات الناشئة عن التعبير عن الإرادة، وهي:

1. الأهلية للالتزام؛
2. تعبير صحيح عن الإرادة يقع على العناصر الأساسية للالتزام، أي التراضي الخالي من العيوب؛
3. شيء محقق يصلح لأن يكون محلا للالتزام؛
4. سبب مشروع للالتزام. ويضاف إليها في العقود الشكلية الشكل الذي يفرضه القانون، وفي العقود العينية التسليم. ويعالج هذا الفصل ركن التراضي، ويعالج الفصل الثالث الأهلية والمحل والسبب وجزاء تخلف الأركان.

التراضي هو توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني. ويقتضي وجود الإرادة (فلا تراضي من مجنون أو من شخص فاقد الوعي)، والتعبير عنها (صراحة بالقول أو الكتابة أو الإشارة، أو ضمنيا بموقف لا يدع شكا في دلالته)، وتطابق الإيجاب والقبول، وخلو الإرادة من العيوب. وينص الفصل 19 على أن الاتفاق لا يتم إلا بتراضي الطرفين على العناصر الأساسية للالتزام وعلى باقي الشروط المشروعة الأخرى التي يعتبرها الطرفان أساسية.

2.2 الإيجاب

الإيجاب هو التعبير البات عن الإرادة الصادر من أحد الطرفين، يعرض به على الآخر إبرام عقد معين بشروط محددة، بحيث يكفي لانعقاد العقد أن يقبله الطرف الآخر.

شروطه:

• أن يكون جازما: فإذا احتفظ صاحبه بحق التراجع أو علقه على شرط إرادي، كان مجرد دعوة إلى التفاوض؛
• أن يكون كاملا يتضمن العناصر الأساسية للعقد المقترح (في البيع: المبيع والثمن)؛
• أن يصل إلى علم من وجه إليه.

الإيجاب الموجه إلى الجمهور: عرض البضائع في الواجهات مع بيان أثمانها يعتبر في الأصل إيجابا، أما الإعلانات والكتالوجات الموجهة إلى الجمهور دون تحديد دقيق فتعتبر غالبا دعوة إلى التعاقد. ويعالج ق.ل.ع هذه المسائل في الفصول 15 إلى 17 والفصول التي تليها.

قوة الإيجاب الملزمة:

• الإيجاب بين حاضرين: إذا صدر الإيجاب لشخص حاضر دون تحديد أجل، وجب أن يقبل فورا، وإلا تحلل الموجب من إيجابه (الفصل 23)؛ ويعتبر في حكم الحاضرين من يتعاقد بالهاتف؛
• الإيجاب لغائب أو المحدد بأجل: إذا حدد الموجب أجلا للقبول، التزم بالبقاء على إيجابه إلى انتهاء هذا الأجل، ويسقط الإيجاب إذا لم يصل القبول خلاله (الفصل 29)؛ وإذا لم يحدد أجلا في التعاقد بالمراسلة، بقي ملتزما إلى الوقت المناسب لوصول الجواب.

2.3 القبول

القبول هو التعبير عن إرادة من وجه إليه الإيجاب بالموافقة عليه.

شروطه:

• أن يكون مطابقا للإيجاب تماما: فالقبول الذي يعدل الإيجاب أو يضيف إليه شروطا يعتبر رفضا يتضمن إيجابا جديدا (الفصل 27)؛
• أن يصدر قبل سقوط الإيجاب؛
• أن يكون صريحا أو ضمنيا.

السكوت: الأصل أن السكوت لا يعتبر قبولا، لأنه لا ينسب لساكت قول. لكن القانون والقضاء يجعلان السكوت قبولا في حالات استثنائية، خاصة إذا كان بين الطرفين تعامل سابق واتصل الإيجاب بهذا التعامل، أو كان الإيجاب لمصلحة من وجه إليه خالصة (الفصل 25).

لحظة انعقاد العقد بين غائبين: عندما يتم التعاقد بالمراسلة، يطرح سؤال تحديد لحظة ومكان انعقاد العقد. وقد أخذ ق.ل.ع بنظرية إعلان القبول: يكون العقد تاما في الوقت والمكان اللذين يرد فيهما من تلقى الإيجاب بقبوله (الفصل 24). ولهذه المسألة أهمية في تحديد القانون الواجب التطبيق والمحكمة المختصة وبداية الآثار.

التعاقد الإلكتروني: نظم القانون 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية (2007) العقد المبرم بطريقة إلكترونية، وأدرج في ق.ل.ع فصولا خاصة (الفصول 65-1 وما بعدها): يجب أن يتمكن المتعاقد من التحقق من تفاصيل طلبه وتصحيح أخطائه قبل تأكيد القبول، ويتعين على الموجب الإشعار بالتوصل بالقبول إلكترونيا. كما يمنح القانون 31.08 المستهلك في البيع عن بعد حق التراجع خلال أجل محدد.

2.4 مرحلة ما قبل العقد: التفاوض والوعد بالتعاقد

التفاوض: يسبق إبرام العقود المهمة غالبا تفاوض طويل. والمبدأ هو حرية قطع المفاوضات، لكن القطع التعسفي (بعد إيهام الطرف الآخر بأن العقد سيبرم وجعله ينفق مصاريف) قد يرتب مسؤولية تقصيرية على أساس الخطأ (الفصل 77 والفصل 78).

الوعد بالتعاقد: هو عقد تمهيدي يلتزم بمقتضاه أحد الطرفين أو كلاهما بإبرام عقد نهائي في المستقبل:

• الوعد من جانب واحد (الوعد بالبيع مثلا): يلتزم الواعد ببيع الشيء إذا أبدى الموعود له رغبته في الشراء خلال مدة معينة؛ ويبقى الموعود له حرا في الشراء أو عدمه؛
• الوعد المتبادل بالبيع والشراء: يلتزم الطرفان بإبرام البيع؛ ويقترب كثيرا من البيع نفسه إذا اتفق على المبيع والثمن، فيعتبره القضاء في كثير من الأحيان بيعا تاما معلقا على إجراء شكلي؛
• العربون: مبلغ يدفعه أحد الطرفين عند إبرام العقد، ويعتبره ق.ل.ع ضمانا لتنفيذ الالتزام، ويخصم من الثمن عند التنفيذ (الفصلان 288 و290). وفي البيوع العقارية، يشترط القانون 44.00 في بيع العقار في طور الإنجاز إبرام عقد ابتدائي محدد البيانات.

2.5 عيوب الرضى

ينص الفصل 39 على أن الرضى يكون قابلا للإبطال إذا كان قد صدر عن غلط أو نتج عن تدليس أو انتزع بإكراه. ويضيف القانون حالتي الغبن وحالة المرض في حدود معينة.

الغلط (الفصول 40 إلى 45):

• الغلط في القانون يخول الإبطال إذا كان هو السبب الوحيد أو الدافع الرئيسي للتعاقد وكان مما يعذر فيه (الفصل 40)؛
• الغلط في الشيء: يخول الإبطال إذا وقع في ذات الشيء أو في نوعه أو في صفة فيه كانت هي الدافع الرئيسي إلى التعاقد (الفصل 41)، كمن يشتري لوحة يعتقد أنها أصلية فإذا هي نسخة؛
• الغلط في الشخص: لا يخول الإبطال إلا إذا كانت شخصية المتعاقد أو صفته هي السبب الدافع إلى التعاقد (الفصل 42)، كما في عقود الاعتبار الشخصي؛
• الغلط في الحساب أو الأخطاء المادية لا يبطل العقد بل يصحح (الفصل 43).

التدليس (الفصل 52): التدليس يخول الإبطال إذا كان ما لجأ إليه أحد المتعاقدين أو نائبه أو شخص آخر يعمل بالتواطؤ معه من حيل أو كتمان قد بلغ في طبيعته حدا بحيث لولاه لما تعاقد الطرف الآخر. ويقوم التدليس على عنصرين: عنصر مادي (أعمال احتيالية، كذب، أو حتى كتمان واقعة كان يجب الإفصاح عنها) وعنصر معنوي (نية التضليل). ويجب أن يكون التدليس صادرا من المتعاقد الآخر أو بعلمه. والتدليس الذي يقع على أمور ثانوية (التدليس العارض) لا يخول إلا التعويض.

الإكراه (الفصول 46 إلى 51): الإكراه هو إجبار يباشر من غير أن يسمح به القانون، يحمل بواسطته شخص شخصا آخر على أن يعمل عملا بدون رضاه (الفصل 46). ولا يكون الإكراه سببا للإبطال إلا إذا كان هو السبب الدافع إلى التعاقد، وكان من شأنه أن يولد في نفس الضحية خوفا من تعريض نفسه أو أحد أقاربه أو ماله لضرر جسيم (الفصل 47). ويعتد بسن الضحية وجنسها وحالتها. أما الخوف الناشئ عن الاحترام (للأب أو الأم) فلا يكفي وحده للإبطال (الفصل 50). ويخول الإكراه الإبطال ولو صدر عن شخص آخر غير المتعاقد.

الغبن (الفصول 54 إلى 56): الغبن هو عدم التعادل بين ما يعطيه المتعاقد وما يأخذه. والقاعدة أن الغبن لا يخول الإبطال في القانون المغربي، إلا في حالتين:

• إذا نتج عن تدليس الطرف الآخر أو نائبه (الفصل 55)؛
• إذا كان الطرف المغبون قاصرا أو ناقص الأهلية، ولو تعاقد بمساعدة نائبه، وكان الغبن يتجاوز الثلث (الفصل 56). ويعتبر الغبن الذي يزيد على الثلث هو الفرق بين الثمن المحدد في العقد والقيمة الحقيقية للشيء.

حالة المرض (الفصل 54): أسباب الإبطال المبنية على حالة المرض والحالات الأخرى المشابهة متروكة لتقدير القضاة؛ وتستعمل خاصة في تصرفات مرض الموت، التي تخضع كذلك لقواعد الوصية في حدود الثلث.

2.6 منهجية: تحليل تكوين العقد

1. ابحث عن الإيجاب: هل هو جازم وكامل؟ أم مجرد دعوة إلى التفاوض؟
2. ابحث عن القبول: هل هو مطابق؟ هل صدر قبل سقوط الإيجاب؟ هل للسكوت قيمة؟
3. حدد لحظة الانعقاد ومكانه، خاصة بين غائبين (الفصل 24) أو في التعاقد الإلكتروني.
4. افحص عيوب الرضى: الغلط (ما وقع عليه، هل هو دافع)، التدليس (أعمال احتيالية، نية، صدوره من المتعاقد)، الإكراه (خوف من ضرر جسيم)، الغبن (تدليس أو قاصر وغبن يتجاوز الثلث).
5. رتب الجزاء: قابلية الإبطال، والتعويض عند الاقتضاء.

أخطاء شائعة يجب تجنبها

• اعتبار كل إعلان إشهاري إيجابا ملزما: كثير منها مجرد دعوة إلى التعاقد.
• اعتبار القبول المعدل للإيجاب قبولا: إنه رفض يتضمن إيجابا جديدا.
• القول إن السكوت يعتبر قبولا دائما: الأصل عكس ذلك.
• القول إن الغبن يخول الإبطال دائما: لا يخوله إلا إذا نتج عن تدليس أو تعلق بقاصر أو ناقص أهلية مع غبن يتجاوز الثلث.
• الخلط بين التدليس (صادر عن المتعاقد) والإكراه (يعتد به ولو صدر عن الغير).