Droit et changement social
Objectifs du chapitre — À la fin de ce chapitre, vous saurez :
- présenter les deux grandes thèses : le droit reflet de la société et le droit moteur du changement ;
- expliquer la notion d'« ingénierie sociale » et celle de transplantation juridique ;
- énoncer les conditions de réussite d'une réforme selon William Evan ;
- analyser la réforme marocaine du droit de la famille de 2004 ;
- évaluer un projet de réforme avec les outils de la sociologie du droit.
5.1 Le droit suit-il ou précède-t-il la société ?
C'est l'une des questions centrales de la discipline. Deux thèses s'opposent.
Le droit reflet de la société. Pour l'école historique allemande, dont le chef de file est Friedrich Carl von Savigny (De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit, 1814), le droit naît, comme la langue, de l'esprit du peuple (Volksgeist) : il se forme lentement par les coutumes, et le législateur ne doit que consacrer ce que la société a déjà produit. Savigny s'opposait pour cette raison à une codification rapide du droit allemand. Durkheim et Marx, chacun à sa manière, voient aussi le droit comme le produit d'une structure sociale (chapitre 2).
Le droit moteur du changement. Pour Jeremy Bentham (1748-1832), le législateur peut et doit transformer la société par des lois rationnelles, calculées pour produire « le plus grand bonheur du plus grand nombre ». Au XXᵉ siècle, Roscoe Pound parle d'ingénierie sociale (social engineering) : le droit est un outil pour organiser les intérêts en conflit et orienter les comportements. Les États issus de la décolonisation ont souvent utilisé le droit comme instrument de modernisation (codes, réformes agraires, droit de la famille).
Une position intermédiaire. Carbonnier montre que les deux mouvements coexistent : la loi suit souvent les mœurs, mais elle peut aussi les devancer, à condition de ne pas trop s'en écarter, sinon elle reste ineffective (chapitre 4). Il recommande une législation prudente, préparée par des enquêtes, qui laisse des options aux individus.
5.2 Les transplantations juridiques
Définition — Transplantation juridique : transfert d'une règle ou d'une institution d'un système juridique à un autre.
L'historien du droit Alan Watson (Legal Transplants, 1974) a montré que la plupart des changements juridiques résultent d'emprunts à d'autres systèmes, et non de créations originales. Le droit marocain en offre de nombreux exemples : le DOC de 1913 emprunte au code tunisien des obligations et des contrats et aux codes européens ; le Code de commerce de 1996 et les lois sur les sociétés s'inspirent du droit français ; de nombreuses lois récentes transposent des standards internationaux (protection des données, concurrence, lutte contre le blanchiment).
La sociologie du droit observe que la greffe ne prend pas toujours : une règle conçue pour une société urbaine et salariée peut être ineffective dans une société où dominent l'informel et la famille élargie. Le juriste comparatiste Pierre Legrand a même soutenu qu'une règle transplantée change de sens en changeant de culture.
5.3 Les conditions de réussite d'une réforme
Le sociologue américain William Evan (« Law as an Instrument of Social Change », 1965) a dégagé des conditions qui augmentent les chances qu'une loi transforme effectivement les comportements :
| Condition | Explication |
|---|---|
| 1. Une source d'autorité et de prestige | La règle émane d'une autorité respectée |
| 2. Une justification compatible avec les valeurs | La réforme est expliquée et rattachée à des valeurs déjà admises par la société |
| 3. Des modèles de conformité | On montre des groupes ou des pays qui appliquent déjà la règle |
| 4. L'usage du temps | Une période de transition laisse aux personnes le temps de s'adapter |
| 5. L'engagement des agents d'application | Les juges, les fonctionnaires et les professionnels adhèrent à la réforme |
| 6. Des sanctions positives et négatives | Encourager le respect autant que punir la violation |
| 7. La protection des personnes concernées | Protéger effectivement ceux que la loi veut aider, notamment contre les représailles |
5.4 Étude de cas : le Code de la famille de 2004
La réforme du droit de la famille est l'exemple marocain le plus étudié.
| Étape | Événement |
|---|---|
| 1957-1958 | Première Moudawana, fondée sur le fiqh malékite |
| 1993 | Révision limitée, après une campagne de pétitions d'associations féminines |
| 1999 | Projet de plan d'action national pour l'intégration de la femme au développement, qui suscite une vive controverse |
| 12 mars 2000 | Deux grandes marches le même jour : à Rabat, en faveur du plan, à Casablanca, contre lui |
| 2001 | Création d'une commission royale consultative, composée de juristes, d'oulémas et de spécialistes, dont des femmes |
| 10 octobre 2003 | Discours royal devant le Parlement présentant les orientations de la réforme et leurs fondements dans les finalités de la charia et l'ijtihâd |
| Janvier-février 2004 | Adoption du Code de la famille (loi 70-03) par le Parlement et promulgation |
Lecture sociologique. La réforme illustre plusieurs conditions d'Evan :
- source d'autorité : l'initiative et l'arbitrage du Roi, Commandeur des croyants, ont permis de dépasser la polarisation de 2000 ;
- justification compatible avec les valeurs : la réforme est présentée comme fidèle aux finalités de la charia et fondée sur l'ijtihâd, et non comme une rupture ;
- agents d'application : création des sections de la justice de la famille et formation des juges ;
- usage du temps : certaines dispositions, comme la reconnaissance des mariages non enregistrés, ont été assorties de délais transitoires, prolongés à plusieurs reprises.
Mais elle montre aussi les limites : certaines règles restent partiellement ineffectives (mariage des mineurs, chapitre 4), ce qui a conduit à une nouvelle révision engagée en 2023. Le droit peut ouvrir le changement ; il ne l'accomplit pas seul.
5.5 D'autres exemples marocains
- Code de la nationalité (2007) : la transmission de la nationalité par la mère marocaine répond à une revendication ancienne et à des situations familiales nouvelles (mariages mixtes, migration).
- Loi 19-12 sur les travailleurs domestiques (2016, entrée en vigueur en 2018) : elle fixe des conditions de travail et un âge minimum dans un secteur longtemps resté hors du droit du travail ; son effectivité dépend du contrôle d'un travail qui se déroule dans les domiciles.
- Loi 62-17 sur les terres collectives (2019) : elle consacre l'égalité des femmes soulaliyates après une mobilisation sociale (chapitre 3).
5.6 Méthode : analyser une réforme juridique
- Situer la réforme : quelle situation antérieure, quels acteurs l'ont demandée ou combattue ?
- Décrire le processus : initiative, commission, débat public, vote.
- Appliquer les conditions d'Evan : lesquelles sont réunies, lesquelles manquent ?
- Évaluer l'effectivité et l'efficacité après quelques années (chapitre 4).
- Conclure sur le rôle du droit : reflet, moteur, ou les deux.
Les pièges à éviter
- Présenter le droit comme seulement le reflet de la société, ou comme seulement un instrument de transformation : les deux mouvements coexistent.
- Confondre Savigny (droit né de l'esprit du peuple) et Bentham (législation rationnelle).
- Croire qu'une transplantation juridique fonctionne automatiquement.
- Oublier, dans l'analyse du Code de la famille, le processus (marches de 2000, commission, discours de 2003) qui explique son acceptation.
- Confondre l'adoption d'une loi et sa réussite : il faut aussi évaluer son effectivité.
Exercice 1 — Évaluer un projet de réforme
Le gouvernement d'un pays fictif veut rendre obligatoire l'enregistrement de tous les contrats de location de logements dans un registre électronique municipal, pour protéger les locataires et lutter contre les loyers non déclarés. Aujourd'hui, la plupart des locations se font par accord verbal ou sur un écrit simple.
- Cette réforme relève-t-elle de la thèse du droit reflet ou du droit moteur ? Justifiez.
- Identifiez trois risques d'ineffectivité.
- Proposez, à partir des conditions d'Evan, quatre mesures pour augmenter les chances de réussite.
Voir le corrigé
1. Thèse. La réforme relève du droit moteur : elle ne consacre pas une pratique existante (les locations verbales dominent), elle cherche à transformer les comportements, dans une logique d'ingénierie sociale (Pound).
2. Risques d'ineffectivité.
- Coût du respect : les bailleurs peuvent craindre que l'enregistrement révèle leurs revenus locatifs au fisc et préférer rester dans l'informel.
- Méconnaissance et complexité : une partie des bailleurs et des locataires ne connaîtra pas l'obligation ou ne saura pas utiliser le registre électronique.
- Contrôles insuffisants : les communes n'ont pas forcément les moyens de vérifier les locations ; le chiffre noir des contrats non enregistrés restera élevé.
- Effet pervers possible : des bailleurs pourraient exiger des loyers plus élevés pour compenser l'impôt, ou refuser de louer à des locataires qui exigent l'enregistrement.
3. Mesures inspirées d'Evan.
- Justification compatible avec les valeurs : présenter la réforme comme une protection des deux parties (preuve du bail, sécurité juridique) plutôt que comme une mesure fiscale.
- Usage du temps : prévoir une période de transition pour les baux existants et une phase pilote dans quelques communes (législation expérimentale).
- Sanctions positives et négatives : enregistrement gratuit et simple, avantage fiscal temporaire, et en contrepartie impossibilité d'agir en justice sur un bail non enregistré ou amende modérée.
- Engagement des agents : former les agents communaux et associer les notaires, les agences immobilières et les associations de locataires.
- Protection des personnes concernées : interdire les représailles contre le locataire qui demande l'enregistrement.
Exercice 2 — Reflet ou moteur ?
Classez chaque affirmation : 1) « Le législateur doit attendre que les mœurs aient changé pour consacrer la règle » ; 2) « Une loi bien faite peut modifier les comportements en jouant sur les intérêts de chacun » ; 3) « Le droit, comme la langue, se forme lentement dans le peuple » ; 4) « Le droit est un outil pour organiser les intérêts en conflit ».
Voir le corrigé
- Reflet (position proche de Savigny). 2) Moteur (Bentham). 3) Reflet (Savigny, Volksgeist). 4) Moteur (Pound, ingénierie sociale).
Exercice 3 — Les conditions d'Evan
Pour la loi 19-12 sur les travailleurs domestiques, indiquez deux conditions d'Evan qui semblent difficiles à réunir et expliquez pourquoi.
Voir le corrigé
L'engagement des agents d'application : l'inspection du travail peut difficilement contrôler un travail exercé dans des domiciles privés, protégés par l'inviolabilité du domicile. La protection des personnes concernées : une travailleuse domestique qui réclame ses droits risque de perdre son emploi et parfois son logement ; sans protection effective contre les représailles, elle hésitera à agir. On peut ajouter la justification compatible avec les valeurs : le travail domestique est souvent perçu comme relevant de la sphère familiale plutôt que d'une relation de travail, ce qui freine l'acceptation de la règle.
L'essentiel — Droit et changement social
- Droit reflet : Savigny (1814), droit né de l'esprit du peuple, méfiance envers la codification ; Durkheim, Marx.
- Droit moteur : Bentham, législation rationnelle ; Pound, ingénierie sociale ; droit de la modernisation après les indépendances.
- Carbonnier : la loi suit les mœurs mais peut les devancer, sans trop s'en écarter.
- Transplantations (Watson, 1974) : DOC de 1913, Code de commerce ; une greffe ne prend pas toujours (Legrand).
- Conditions d'Evan (1965) : autorité, justification compatible avec les valeurs, modèles, usage du temps, engagement des agents, sanctions positives et négatives, protection des intéressés.
- Code de la famille : Moudawana (1957-1958), révision de 1993, plan d'action de 1999, marches du 12 mars 2000, commission royale (2001), discours du 10 octobre 2003, loi 70-03 (2004).
- Autres réformes : nationalité (2007), travailleurs domestiques (loi 19-12), terres collectives (loi 62-17).
- Le droit ouvre le changement, il ne l'accomplit pas seul.