الخطبة وانعقاد الزواج: الأركان والشروط والصداق

أهداف الفصل — في نهاية هذا الفصل ستكون قادرا على:

• تعريف الخطبة وتحديد آثار العدول عنها؛
• تحديد ركن الزواج (الإيجاب والقبول) وشروطه؛
• شرح أهلية الزواج ومسطرة الإذن بزواج القاصر؛
• تحديد مكانة الولاية في مدونة الأسرة؛
• تعريف الصداق وأحكامه؛
• تقديم مسطرة إبرام عقد الزواج وإثباته.

2.1 الخطبة

التعريف (المادة 5): «الخطبة تواعد رجل وامرأة على الزواج». وتتحقق بتعبير طرفيها بأي وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد على الزواج، ويدخل في حكمها قراءة الفاتحة وما جرت به العادة والعرف من تبادل الهدايا.

الطبيعة القانونية: الخطبة ليست زواجا (المادة 6)؛ فالطرفان يبقيان في فترة خطبة إلى حين الإشهاد على عقد الزواج، ولكل منهما حق العدول عنها. فهي مجرد وعد غير ملزم، لا يترتب عليه أي أثر من آثار الزواج (لا معاشرة، لا توارث، لا نفقة).

العدول عن الخطبة:

• المبدأ (المادة 7): «مجرد العدول عن الخطبة لا يترتب عنه تعويض»، لأنه ممارسة لحق مشروع؛
• الاستثناء: إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا للآخر، يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض؛ فالتعويض لا يكون عن العدول ذاته، بل عن الضرر الناتج عن فعل مستقل (مثال: خاطب طلب من مخطوبته الاستقالة من عملها استعدادا للزواج ثم عدل؛ أو تشهير بالطرف الآخر)؛ وهو تطبيق لقواعد المسؤولية التقصيرية (الفصلان 77 و78 من قانون الالتزامات والعقود).

الهدايا والصداق:

• الهدايا (المادة 8): لكل من الخاطب والمخطوبة أن يسترد ما قدمه من هدايا، ما لم يكن العدول من قبله؛ وترد الهدايا بعينها أو بقيمتها حسب الأحوال؛
• الصداق (المادة 9): إذا قدم الخاطب الصداق أو جزءا منه، وحدث عدول أو مات أحد الطرفين أثناء الخطبة، فللخاطب أو لورثته استرداد ما سلم بعينه إن كان قائما، وإلا فمثله أو قيمته يوم تسلمه؛ وإذا تحول الصداق إلى جهاز ولم ترغب المخطوبة في أداء المبلغ، تحمل المتسبب في العدول ما قد ينتج عن ذلك من خسارة بين قيمة الجهاز والمبلغ المؤدى فيه.

الحمل أثناء الخطبة (المادة 156): إذا تمت الخطوبة وحصل الإيجاب والقبول، وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج، وظهر حمل بالمخطوبة، ينسب للخاطب للشبهة إذا توفرت الشروط الآتية: اشتهار الخطبة بين أسرتيهما وموافقة ولي الزوجة عند الاقتضاء، تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة، إقرار الخطيبين أن الحمل منهما؛ وإذا أنكر الخاطب، أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب.

2.2 ركن الزواج: الإيجاب والقبول

المبدأ (المادة 10): «ينعقد الزواج بـإيجاب أحد المتعاقدين وقبول الآخر، بألفاظ تفيد معنى الزواج لغة أو عرفا». ويصح الإيجاب والقبول من العاجز عن النطق بالكتابة إن كان يكتب، وإلا فبإشارته المفهومة من الطرف الآخر ومن الشاهدين.

شروط الإيجاب والقبول (المادة 11):

• أن يكونا شفويين عند الاستطاعة، وإلا فبالكتابة أو الإشارة المفهومة؛
• التطابق بينهما، وأن يتما في مجلس واحد؛
• أن يكونا باتين غير مقيدين بأجل أو شرط واقف أو فاسخ؛ ولذلك يمنع زواج المتعة (المؤقت).

سلامة الرضا: الزواج عقد رضائي يقوم على حرية الاختيار؛ وإذا شاب الرضا إكراه أو تدليس، يمكن للمكره أو المدلس عليه طلب فسخ الزواج قبل البناء وبعده، داخل أجل لا يتعدى شهرين من يوم زوال الإكراه أو من تاريخ العلم بالتدليس، مع حقه في التعويض (المواد 12 و63 و66).

2.3 شروط عقد الزواج

حسب المادة 13، يجب أن تتوفر في عقد الزواج الشروط الآتية:

1. أهلية الزوج والزوجة؛
2. عدم الاتفاق على إسقاط الصداق؛
3. ولي الزواج عند الاقتضاء؛
4. سماع العدلين التصريح بالإيجاب والقبول من الزوجين وتوثيقه؛
5. انتفاء الموانع الشرعية.

الوكالة في الزواج (المادة 17): يتم عقد الزواج بحضور أطرافه؛ غير أنه يمكن التوكيل على إبرامه بإذن من قاضي الأسرة المكلف بالزواج وفق شروط: وجود ظروف خاصة لا يتأتى معها للموكل إبرام العقد بنفسه، تحرير الوكالة في ورقة رسمية أو عرفية مصادق على توقيعها، أن يكون الوكيل راشدا متمتعا بأهليته المدنية، تعيين اسم الزوج الآخر ومواصفاته وقدر الصداق، وتأشير القاضي على الوكالة.

2.4 أهلية الزواج وزواج القاصر

المبدأ (المادة 19): «تكتمل أهلية الزواج بإتمام الفتى والفتاة المتمتعين بقواهما العقلية ثمان عشرة سنة شمسية». وقد كان سن الزواج في مدونة 1957 15 سنة للفتاة و18 سنة للفتى.

الاستثناء: زواج القاصر (المادتان 20 و21):

• لـقاضي الأسرة المكلف بالزواج أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية؛
• بـمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك؛
• بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي، والاستعانة بـخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي؛
• مقرر الاستجابة لطلب الإذن غير قابل لأي طعن؛
• زواج القاصر متوقف على موافقة نائبه الشرعي، ويتم التوقيع على الطلب وحضور إبرام العقد؛ وإذا امتنع النائب الشرعي، بت قاضي الأسرة في الموضوع.

آثار الإذن (المادة 22): يكتسب المتزوجان طبقا للمادة 20 الأهلية المدنية في ممارسة حق التقاضي في كل ما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق والتزامات.

الإشكال العملي: أصبح الاستثناء في الواقع واسع الاستعمال في بعض المناطق، إذ ظلت المحاكم تتلقى عشرات الآلاف من طلبات الإذن بزواج القاصرات سنويا، ويستجاب لأغلبها؛ وهو ما دفع رئاسة النيابة العامة إلى إصدار دوريات تحث على التشدد، وجعل هذه المسألة من أبرز محاور ورش المراجعة.

زواج الشخص المصاب بإعاقة ذهنية (المادة 23): يأذن به قاضي الأسرة بعد تقديم تقرير طبي حول حالة الإعاقة، وإطلاع الطرف الآخر على التقرير وموافقته كتابة.

2.5 الولاية في الزواج

تطور جوهري: كانت الولاية في مدونة 1957 إلزامية على المرأة، ولا يجوز لها أن تعقد زواجها بنفسها. أما في مدونة الأسرة:

• المادة 24: «الولاية حق للمرأة، تمارسه الراشدة حسب اختيارها ومصلحتها»؛
• المادة 25: «للراشدة أن تعقد زواجها بنفسها، أو تفوض ذلك لأبيها أو لأحد أقاربها».

النتيجة: أصبحت الولاية اختيارية بالنسبة للمرأة الراشدة (18 سنة)؛ ولا تبقى ضرورية إلا بالنسبة لـالقاصر (موافقة النائب الشرعي). ويعبر عن ذلك شرط «ولي الزواج عند الاقتضاء» في المادة 13.

2.6 الصداق

التعريف (المادة 26): «الصداق هو ما يقدمه الزوج لزوجته إشعارا بالرغبة في عقد الزواج وإنشاء أسرة مستقرة وتثبيت أسس المودة والعشرة بين الزوجين، وأساسه الشرعي هو قيمته المعنوية والرمزية وليس قيمته المادية».

الأحكام:

• الشرط: لا يجوز الاتفاق على إسقاطه (المادة 13)؛
• التحديد (المادة 27): يحدد وقت إبرام العقد؛ وفي حالة السكوت عنه يعتبر العقد زواج تفويض، فإذا لم يتراض الزوجان بعد البناء على قدره، حددته المحكمة مراعية الوسط الاجتماعي للزوجين؛
• محله (المادة 28): كل ما صح التزامه شرعا صلح أن يكون صداقا (نقود، عقار، منقول، منفعة)، و«المطلوب شرعا تخفيف الصداق»؛
• ملكيته (المادة 29): «الصداق ملك للمرأة تتصرف فيه كيف شاءت، ولا حق للزوج في أن يطالبها بأثاث أو غيره مقابل الصداق»؛
• التعجيل والتأجيل (المادة 30): يجوز الاتفاق على تعجيل الصداق أو تأجيله إلى أجل مسمى كلا أو بعضا؛
• الأداء (المادة 31): للزوجة المطالبة بأداء الحال من الصداق قبل البناء؛ وإذا وقع البناء قبل الأداء، أصبح الصداق دينا في ذمة الزوج؛
• الاستحقاق (المادة 32): تستحق الزوجة الصداق كله بالبناء أو بالموت قبله؛ ونصفه إذا وقع الطلاق قبل البناء؛ ولا تستحق شيئا منه قبل البناء إذا رد الزواج بـعيب فيها؛
• الإثبات (المادة 33): عند الاختلاف في قبض الحال من الصداق، يصدق قول الزوجة قبل البناء، وقول الزوج بعده؛ أما عند الاختلاف في قبض المؤجل، فعلى الزوج إثبات أدائه.

الجهاز والشوار (المادة 34): كل ما أتت به الزوجة من جهاز وشوار يعتبر ملكا لها؛ وفي حالة النزاع حول باقي الأمتعة، يفصل فيه وفق القواعد العامة للإثبات، وإذا لم يكن لأحدهما بينة، يصدق قول الزوج بيمينه في المعتاد للرجال، وقول الزوجة بيمينها في المعتاد للنساء.

2.7 إبرام عقد الزواج وإثباته

المسطرة (المواد 65 إلى 69):

1. إعداد ملف عقد الزواج يحفظ لدى كتابة الضبط بقسم قضاء الأسرة، ويضم: مطبوعا خاصا بطلب الإذن بتوثيق الزواج، نسخة من رسم الولادة، شهادة إدارية لكل واحد من الخطيبين، شهادة طبية لكل منهما، الإذن بالزواج في الحالات الخاصة (القاصر، التعدد، الإعاقة الذهنية)، شهادة الكفاءة بالنسبة للأجانب، وشهادة اعتناق الإسلام عند الاقتضاء؛
2. إذن قاضي الأسرة المكلف بالزواج للعدلين بتوثيق العقد؛
3. الإشهاد على العقد من طرف عدلين وتضمينه البيانات المحددة في المادة 67 (أسماء الزوجين، الولي، الصداق، الشروط...)؛
4. خطاب قاضي التوثيق، ثم توجيه ملخص العقد إلى ضابط الحالة المدنية لتضمينه بطرة رسم ولادة الزوجين.

الإثبات (المادة 16): «تعتبر وثيقة عقد الزواج الوسيلة المقبولة لإثبات الزواج». وإذا حالت أسباب قاهرة دون توثيق العقد في وقته، تعتمد المحكمة في دعوى سماع الزوجية سائر وسائل الإثبات وكذا الخبرة، مع مراعاة وجود أطفال أو حمل. وقد حدد العمل بهذه الدعوى في فترة انتقالية مددت عدة مرات ثم انتهت سنة 2019؛ ويطرح الإشكال مجددا في ورش المراجعة.

2.8 منهجية: التحقق من صحة انعقاد زواج

1. الخطبة: هل كانت مجرد وعد؟ هل وقع عدول؟ آثاره؟
2. الركن: إيجاب وقبول متطابقان، في مجلس واحد، باتان.
3. الشروط (المادة 13): الأهلية، الصداق، الولي عند الاقتضاء، العدلان، انتفاء الموانع.
4. الحالات الخاصة: القاصر (20 و21)، الوكالة (17)، الإعاقة (23).
5. الإثبات: وثيقة العقد (16).

أخطاء شائعة يجب تجنبها

• اعتبار الخطبة زواجا أو اعتبار قراءة الفاتحة عقدا.
• المطالبة بتعويض عن مجرد العدول عن الخطبة.
• القول إن الولاية شرط في زواج كل امرأة: هي حق للراشدة.
• اعتبار الصداق ثمنا للمرأة: أساسه رمزي (المادة 26).
• القول إن مقرر الإذن بزواج القاصر قابل للطعن: مقرر الاستجابة غير قابل لأي طعن.