العمليات الواردة على الأصل التجاري: البيع والرهن والتسيير الحر

أهداف الفصل — في نهاية هذا الفصل ستكون قادرا على:

• شرح شروط بيع الأصل التجاري وإجراءات شهره؛
• بيان حماية البائع (الامتياز ودعوى الفسخ) وحماية الدائنين (التعرض)؛
• شرح تقديم الأصل التجاري حصة في شركة؛
• شرح رهن الأصل التجاري وآثاره؛
• شرح عقد التسيير الحر وشروطه وآثاره على الغير.

5.1 لماذا ينظم القانون العمليات الواردة على الأصل التجاري؟

الأصل التجاري مال قيمته كبيرة، لكنه معنوي وغير مرئي: لا يمكن للدائنين أن يعرفوا بسهولة هل باعه التاجر أو رهنه أو أكراه. ولذلك تفرض مدونة التجارة (المواد 81 إلى 158) قواعد شكلية وإشهارا لحماية ثلاث فئات:

• البائع الذي لم يقبض الثمن كاملا؛
• المشتري الذي يجب أن يعرف حقيقة ما يشتريه؛
• دائني البائع الذين يفقدون ضمانهم العام إذا خرج الأصل من ذمة مدينهم.

5.2 بيع الأصل التجاري

الشكل (المادة 81): يجب أن يكون بيع الأصل التجاري أو تفويته وكذا تقديمه حصة في شركة أو تخصيصه بالقسمة أو بالمزاد، بعقد رسمي أو عرفي، ويودع الثمن لدى جهة مؤهلة قانونا للاحتفاظ بالودائع.

البيانات الإلزامية: يجب أن يتضمن العقد:

• اسم البائع وتاريخ ونوع عقد التفويت الذي اكتسب به الأصل، وثمنه؛
• الامتيازات والرهون المترتبة على الأصل؛
• أصل ملكية الأصل التجاري؛
• عقد الكراء عند الاقتضاء: تاريخه ومدته والسومة الكرائية الحالية واسم المكري وعنوانه؛
• الثمن مع التمييز بين العناصر المعنوية والمعدات والبضائع. وإذا أغفل أحد هذه البيانات أو كان غير صحيح وتضرر المشتري، أمكنه طلب إبطال العقد أو تخفيض الثمن داخل أجل سنة من تاريخ العقد (المادة 82).

الإشهار (المواد 83 وما بعدها):

• الإيداع: يودع نظير من العقد لدى كتابة ضبط المحكمة التي يستغل الأصل في دائرتها، خلال أجل خمسة عشر يوما من تاريخه، ويقيد مستخرج منه في السجل التجاري؛
• النشر: ينشر مستخرج من العقد في الجريدة الرسمية وفي جريدة مخول لها نشر الإعلانات القانونية، مرتين بفاصل زمني.

حماية دائني البائع: التعرض (المادة 84): يحق لكل دائن للبائع، سواء كان دينه مستحقا أم لا، أن يتعرض على أداء الثمن خلال أجل خمسة عشر يوما على الأكثر بعد النشر الثاني، بواسطة رسالة مضمونة أو بإيداع التعرض لدى كتابة الضبط. ويترتب على التعرض منع المشتري من أداء الثمن للبائع، فيبقى الثمن مودعا إلى أن يتم توزيعه بين الدائنين. وإذا أدى المشتري الثمن للبائع قبل انقضاء أجل التعرض، فإن هذا الأداء لا يحتج به على الدائنين المتعرضين، ويمكن إلزامه بالأداء مرة ثانية.

المزايدة بالسدس (المادتان 93 و94): يحق للدائن المقيد أو المتعرض، داخل أجل ثلاثين يوما من النشر الثاني، إذا رأى أن الثمن غير كاف، أن يطلب بيع الأصل بالمزاد العلني مع التزامه بزيادة السدس على الثمن الأصلي، حماية من البيوع الصورية أو بثمن بخس.

حماية البائع:

• الامتياز: يتمتع البائع الذي لم يقبض كامل الثمن بـامتياز على الأصل المبيع، بشرط تقييده في السجل التجاري خلال أجل محدد؛ ولا يشمل الامتياز إلا العناصر المذكورة في العقد؛
• دعوى الفسخ: يحق للبائع غير المؤدى له طلب فسخ البيع، ويجب تقييد هذه الدعوى أيضا، ولا تشمل إلا العناصر التي يشملها الامتياز.

مسؤولية البائع عن ديون خلفه: يبقى البائع مسؤولا بالتضامن عن ديون المشتري المتعلقة بالاستغلال ما دام لم يغير تقييده في السجل التجاري (المادة 60).

التزامات البائع: التسليم (تمكين المشتري من الزبناء والمعدات والوثائق)، الضمان: ضمان العيوب الخفية، وضمان التعرض الشخصي، أي الامتناع عن كل عمل يؤدي إلى تحويل الزبناء (فتح محل مماثل قريب)، ولو لم يوجد شرط عدم المنافسة.

التزامات المشتري: أداء الثمن وفق مسطرة الإيداع، واحترام عقود الشغل التي تنتقل إليه بقوة القانون (المادة 19 من مدونة الشغل)، ومتابعة عقد الكراء.

5.3 تقديم الأصل التجاري حصة في شركة (المادتان 104 و105)

يمكن للتاجر أن يقدم أصله التجاري حصة في شركة (تأسيس شركة ذات مسؤولية محدودة لاستغلال المتجر العائلي مثلا). ويخضع التقديم للإشهار نفسه المطبق على البيع (الإيداع والنشر). ويحق لدائني مقدم الحصة أن يصرحوا بديونهم خلال أجل محدد بعد النشر، ويمكن لهم طلب بطلان الشركة أو التقديم إذا لم تحترم إجراءات حمايتهم، أو مطالبة الشركة بالتضامن مع المقدم بأداء الديون المصرح بها، حسب الأحكام المنصوص عليها.

5.4 رهن الأصل التجاري (المواد 106 إلى 110)

المفهوم: رهن الأصل التجاري هو ضمان يقدمه التاجر لدائنه (غالبا البنك) على أصله التجاري، دون نقل الحيازة: يستمر التاجر في استغلال أصله، ويحتفظ الدائن بحق الأفضلية وحق التتبع.

الشكل والتقييد: يجب أن يكون الرهن بعقد رسمي أو عرفي مسجل، وأن يقيد في السجل التجاري خلال أجل خمسة عشر يوما من تاريخ العقد، وإلا كان باطلا. وتحدد رتبة الدائنين المرتهنين بتاريخ التقييد.

نطاق الرهن: إذا لم يحدد العقد العناصر المرهونة، فإن الرهن لا يشمل إلا الاسم التجاري والشعار والحق في الكراء والزبناء والسمعة التجارية؛ ولا يشمل المعدات وحقوق الملكية الصناعية إلا بنص صريح في العقد؛ ولا تشمل البضائع في الأصل، لأنها تباع باستمرار.

الآثار:

• حق الأفضلية: يستوفي الدائن المرتهن دينه من ثمن الأصل قبل الدائنين العاديين، حسب رتبته؛
• حق التتبع: إذا بيع الأصل التجاري، يستطيع الدائن المرتهن أن يتتبعه في يد المشتري ويطالب بدينه؛
• التزام الراهن: يجب على التاجر الراهن أن يحافظ على الأصل، وألا ينقل المحل دون إخبار الدائن، وإلا أمكن أن يصبح الدين حالا؛
• التنفيذ: عند عدم الأداء، يمكن للدائن طلب بيع الأصل التجاري بالمزاد العلني بعد إنذار المدين، وفق المسطرة المنصوص عليها.

رهن الأدوات ومعدات التجهيز: يمكن أيضا رهن المعدات وحدها لفائدة البائع أو المقرض الذي مول شراءها، وفق قواعد خاصة.

5.5 التسيير الحر (المواد 152 إلى 158)

المفهوم: التسيير الحر (أو كراء الأصل التجاري) هو العقد الذي يمنح بمقتضاه مالك الأصل التجاري (المكري) كراءه كليا أو جزئيا إلى مسير يستغله لحسابه الخاص وتحت مسؤوليته، مقابل أجرة. ويختلف عن التسيير المأجور الذي يكون فيه المسير أجيرا يعمل لحساب المالك.

الإشهار (المادتان 153 و154): يجب نشر عقد التسيير الحر بمستخرج في الجريدة الرسمية وفي جريدة للإعلانات القانونية خلال خمسة عشر يوما من تاريخه، ويقيد المسير في السجل التجاري بصفته تاجرا، ويطلب المكري تشطيب تقييده أو تعديله؛ ويجب على المسير أن يشير في وثائقه التجارية إلى رقم تقييده وصفته كمسير حر، تحت طائلة غرامة.

الآثار:

• المسير الحر يعتبر تاجرا: يستغل الأصل لحسابه، ويتحمل الأرباح والخسائر، ويخضع لالتزامات التجار؛
• المالك المكري لا يعتبر تاجرا بسبب الإكراء، لكنه يبقى ملزما ببعض الالتزامات؛
• التضامن المؤقت (المادة 155): يكون مالك الأصل التجاري مسؤولا بالتضامن مع المسير الحر عن الديون التي يبرمها المسير بمناسبة استغلال الأصل، إلى غاية نشر عقد التسيير الحر وخلال ستة أشهر بعد هذا النشر؛ حماية للدائنين الذين تعاملوا مع المحل دون أن يعلموا بتغيير المستغل؛
• حلول الديون السابقة (المادة 152): يمكن للمحكمة أن تعلن عن حلول الديون المتعلقة باستغلال الأصل التجاري التي التزم بها المكري، إذا رأت أن التسيير الحر يعرض استيفاءها للخطر، بطلب يقدمه الدائنون داخل أجل ثلاثة أشهر من النشر؛
• انتهاء العقد (المادة 157): بانتهاء التسيير الحر، تصبح الديون التي التزم بها المسير الحر بمناسبة الاستغلال حالة فورا؛
• الجزاء (المادة 158): يكون باطلا عقد التسيير الحر الذي لا يحترم هذه القواعد، لكن لا يجوز للطرفين الاحتجاج بهذا البطلان على الغير.

ويناسب التسيير الحر التاجر الذي يتقاعد دون أن يرغب في البيع، أو الوارث الذي لا يريد الاستغلال، أو من يريد تجربة نشاط قبل شرائه.

5.6 منهجية: معالجة حالة تفويت أو تسيير الأصل التجاري

1. حدد العملية: بيع، تقديم حصة، رهن، تسيير حر.
2. تحقق من الشكل والبيانات: عقد مكتوب، البيانات الإلزامية في البيع (المادة 81).
3. تحقق من الإشهار والآجال: الإيداع والتقييد والنشر (15 يوما)، أجل التعرض أو التصريح.
4. حدد حقوق كل فئة: البائع (الامتياز ودعوى الفسخ)، المشتري (الضمان)، الدائنون (التعرض، المزايدة بالسدس، حق التتبع)، الأجراء.
5. في التسيير الحر: الإشهار خلال 15 يوما، صفة التاجر للمسير، التضامن لستة أشهر بعد النشر، حلول الديون السابقة، البطلان غير المحتج به على الغير.

أخطاء شائعة يجب تجنبها

• أداء ثمن الأصل التجاري للبائع مباشرة قبل انقضاء أجل التعرض: لا يحتج بهذا الأداء على الدائنين.
• القول إن رهن الأصل التجاري ينقل حيازته للدائن: الرهن بدون نقل الحيازة.
• إدخال البضائع والمعدات في الرهن تلقائيا: يجب ذكر المعدات صراحة، والبضائع مستبعدة.
• اعتبار المالك المكري معفى من أي مسؤولية في التسيير الحر: يتضامن مع المسير حتى ستة أشهر بعد النشر.
• نسيان أن بطلان عقد التسيير الحر غير المنشور لا يحتج به على الغير (المادة 158).