عقد الشركة وأركانه وتصنيف الشركات

أهداف الفصل — في نهاية هذا الفصل ستكون قادرا على:

• تعريف الشركة وتحديد طبيعتها القانونية بين العقد والنظام؛
• تحديد مصادر قانون الشركات بالمغرب؛
• تحليل الأركان الموضوعية العامة لعقد الشركة؛
• شرح الأركان الموضوعية الخاصة: تعدد الشركاء، تقديم الحصص، اقتسام الأرباح والخسائر، نية المشاركة؛
• تصنيف الشركات حسب معايير متعددة؛
• تمييز الشركة عن المفاهيم القريبة منها.

1.1 تعريف الشركة وطبيعتها

التعريف التشريعي: ينص الفصل 982 من قانون الالتزامات والعقود على أن «الشركة عقد بمقتضاه يضع شخصان أو أكثر أموالهم أو عملهم أو هما معا، لتكون مشتركة بينهم، بقصد تقسيم الربح الذي قد ينشأ عنها».

الطبيعة القانونية:

• نظرية العقد: الشركة اتفاق بين الشركاء يخضع لمبدأ سلطان الإرادة في تحديد بنوده (النظام الأساسي)؛
• نظرية النظام (المؤسسة): الشركة تنظيم قانوني يفرض فيه المشرع قواعد آمرة كثيرة (رأس المال الأدنى، أجهزة التسيير، المراقبة، الجمعيات العامة)، ولا تملك الإرادة إلا هامشا محدودا، خصوصا في شركات المساهمة؛
• الرأي الراجح: الشركة عقد في أصلها ونظام في سيرها؛ ويؤكد ذلك قبول المشرع لـالشركة ذات الشريك الوحيد (في الشركة ذات المسؤولية المحدودة وفي شركة المساهمة المبسطة)، التي لا يمكن تفسيرها بفكرة العقد.

1.2 مصادر قانون الشركات

• قانون الالتزامات والعقود (1913): الفصول 982 إلى 1091 حول عقد الشركة والشركة المدنية، وتطبق على الشركات التجارية في ما لم تنظمه القوانين الخاصة؛
• القانون 17.95 المتعلق بشركات المساهمة (1996)، المعدل عدة مرات (القانون 20.05 سنة 2008، القانون 78.12 سنة 2015، القانون 19.20 سنة 2021 الذي أحدث شركة المساهمة المبسطة وعزز الحكامة)؛
• القانون 5.96 المتعلق بـشركة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركة المحاصة (1997)، المعدل خاصة بالقانون 24.10 (2011) الذي ألغى الحد الأدنى لرأسمال الشركة ذات المسؤولية المحدودة؛
• مدونة التجارة (القانون 15.95): السجل التجاري، صعوبات المقاولة (الكتاب الخامس المعدل بالقانون 73.17)؛
• القانون 13.97 المتعلق بـالتجمعات ذات النفع الاقتصادي؛
• نصوص خاصة: البنوك، التأمين، السوق المالية (الهيئة المغربية لسوق الرساميل).

1.3 الأركان الموضوعية العامة

يخضع عقد الشركة للقواعد العامة للعقود (الفصل 2 من ق.ل.ع):

• الأهلية: يجب أن يتمتع الشريك بأهلية التصرف، خصوصا في الشركات التي يكتسب فيها الشريك صفة التاجر (التضامن، الشريك المتضامن في التوصية)؛ فلا يجوز للقاصر أن يكون شريكا متضامنا، بينما يمكنه أن يكون شريكا في الشركة ذات المسؤولية المحدودة أو مساهما عن طريق نائبه الشرعي، لأنه لا يكتسب صفة التاجر ومسؤوليته محدودة؛ ويجوز للزوجين تأسيس شركة بينهما؛
• الرضا: خال من عيوب الإرادة (الغلط، التدليس، الإكراه، الغبن في حالاته)، ويتعلق بالعقد وبنوده الأساسية؛
• المحل: الغرض أو النشاط الذي تؤسس الشركة من أجله، ويجب أن يكون ممكنا ومشروعا ومحددا؛ فتبطل الشركة التي يكون غرضها الاتجار في المخدرات أو القمار غير المرخص؛ وبعض الأنشطة محظورة على أشكال معينة (البنوك والتأمين لا تمارس إلا في شكل شركة مساهمة)؛
• السبب: الباعث على التعاقد، وهو تحقيق الربح واقتسامه؛ ويجب أن يكون مشروعا (لا شركة صورية لتهريب الأموال أو الإضرار بالدائنين).

1.4 الأركان الموضوعية الخاصة

تعدد الشركاء: الأصل أن الشركة عقد بين شخصين أو أكثر (الفصل 982)؛ ويحدد القانون حدا أدنى وأقصى في بعض الأشكال:

• شركة المساهمة: خمسة مساهمين على الأقل؛
• الشركة ذات المسؤولية المحدودة: من شريك واحد إلى خمسين شريكا؛
• شركة المساهمة المبسطة: شريك واحد أو أكثر.

تقديم الحصص: يلتزم كل شريك بتقديم حصة، وهي ثلاثة أنواع:

• الحصة النقدية: مبلغ من النقود؛ وهي الأكثر شيوعا؛
• الحصة العينية: مال غير النقود، منقول أو عقار، مادي أو معنوي (أصل تجاري، براءة اختراع، علامة)؛ تقدم على سبيل التمليك (ضمان كضمان البائع) أو على سبيل الانتفاع؛ ويشترط القانون تقييمها بواسطة مراقب الحصص في الشركات التجارية لحماية الغير؛
• حصة العمل (الصناعة): نشاط أو خبرة يلتزم الشريك بتقديمها؛ لا تدخل في رأس المال لأنها لا تشكل ضمانا للدائنين، لكنها تخول نصيبا في الأرباح؛ وممنوعة في شركة المساهمة، ومقبولة أساسا في شركات الأشخاص، مع قيود في الأشكال الأخرى. رأس المال هو مجموع الحصص النقدية والعينية، ويشكل الضمان العام لدائني الشركة.

اقتسام الأرباح والخسائر: الهدف من الشركة هو تحقيق ربح واقتسامه (الفصل 982)، وهذا ما يميزها عن الجمعية (لا توزع الأرباح). ويقسم الربح والخسارة بنسبة حصة كل شريك ما لم ينص العقد على خلاف ذلك؛ لكن يبطل شرط الأسد، أي الشرط الذي يمنح أحد الشركاء كل الأرباح، أو يعفيه من كل الخسائر، أو يحرم شريكا من أي نصيب في الربح (قانون الالتزامات والعقود).

نية المشاركة (affectio societatis): الإرادة المشتركة للشركاء في التعاون على قدم المساواة لتحقيق غرض الشركة، وقبول المخاطر المشتركة؛ وتميز الشركة عن عقد العمل (التبعية) وعن القرض المشارك في الأرباح (غياب المخاطرة). وتكون قوية في شركات الأشخاص، وضعيفة لدى صغار المساهمين في الشركات المدرجة في البورصة.

1.5 الأركان الشكلية

• الكتابة: يجب أن يكون النظام الأساسي للشركات التجارية مكتوبا في محرر رسمي أو عرفي، تحت طائلة البطلان؛
• البيانات الإلزامية: الشكل، الاسم (العنوان أو التسمية)، الغرض، المقر، رأس المال، المدة (لا تتجاوز 99 سنة)، الحصص، هوية الشركاء…؛
• الشهر: القيد في السجل التجاري والنشر في الجريدة الرسمية وصحيفة الإعلانات القانونية (الفصل الثاني).

1.6 تصنيف الشركات

حسب الطبيعة:

• الشركة المدنية: غرضها مدني (المهن الحرة، العقار المدني، الفلاحة)، وتخضع لقانون الالتزامات والعقود؛
• الشركة التجارية: بالشكل (التضامن، التوصية البسيطة، التوصية بالأسهم، الشركة ذات المسؤولية المحدودة، المساهمة، المساهمة المبسطة) أيا كان غرضها (المادة 1 من القانون 17.95، والمادة 2 من القانون 5.96)، أو بالغرض إذا مارست شركة مدنية الشكل نشاطا تجاريا.

حسب الاعتبار الغالب:

• شركات الأشخاص: يقوم على الاعتبار الشخصي والثقة؛ الشركاء مسؤولون مسؤولية شخصية وتضامنية؛ الحصص غير قابلة للتداول بحرية (التضامن، التوصية البسيطة، المحاصة)؛
• شركات الأموال: يقوم على الاعتبار المالي؛ المسؤولية محدودة بقدر الحصة؛ الأسهم قابلة للتداول (شركة المساهمة)؛
• الشركات المختلطة: تجمع بين الاعتبارين (الشركة ذات المسؤولية المحدودة، التوصية بالأسهم).

حسب الشخصية المعنوية: شركات ذات شخصية معنوية (كل الشركات المقيدة في السجل التجاري)، وشركة المحاصة التي لا تتمتع بالشخصية المعنوية.

حسب اللجوء إلى الادخار العام: شركات تدعو الجمهور للاكتتاب (المدرجة في البورصة)، وشركات لا تدعو؛ والأولى تخضع لرقابة الهيئة المغربية لسوق الرساميل.

1.7 تمييز الشركة عن المفاهيم القريبة

• الجمعية: لا تهدف إلى توزيع الأرباح (ظهير 1958)؛
• التجمع ذو النفع الاقتصادي: يهدف إلى تسهيل نشاط أعضائه لا إلى تحقيق ربح لنفسه (القانون 13.97)؛
• الشياع: ملكية مشتركة دون نية المشاركة ولا شخصية معنوية (الورثة قبل القسمة)؛
• عقد العمل مع المشاركة في الأرباح: يقوم على التبعية لا المساواة؛
• التعاونية: هدفها خدمة الأعضاء وفق مبادئ تعاونية (القانون 112.12).

1.8 منهجية: التحقق من وجود عقد شركة

1. عدد الشركاء: شخصان أو أكثر (أو شريك وحيد في الأشكال التي تسمح بذلك).
2. الحصص: ما نوعها؟ هل هي مسموح بها في الشكل المختار (حصة العمل في شركة المساهمة ممنوعة)؟
3. الهدف: تحقيق ربح واقتسامه؟ هل يوجد شرط أسد؟
4. نية المشاركة: تعاون على قدم المساواة أم تبعية؟
5. الأركان العامة: الأهلية (القاصر والشريك المتضامن)، الرضا، المحل، السبب.
6. الشكل: الكتابة والبيانات والقيد.
7. استنتج: شركة صحيحة، أو عقد آخر، أو شركة باطلة، أو شرط باطل وحده.

أخطاء شائعة يجب تجنبها

• إدخال حصة العمل في رأس المال.
• قبول حصة العمل في شركة المساهمة.
• القول إن القاصر يمكن أن يكون شريكا متضامنا.
• الخلط بين الشركة والجمعية أو التجمع ذي النفع الاقتصادي.
• إغفال جزاء شرط الأسد: البطلان يلحق الشرط على الأقل، وقد يمتد إلى العقد إذا كان يمنح شريكا كل الأرباح لانعدام نية الاقتسام.