مبدأ المشروعية: المضمون والمصادر والحدود

أهداف الفصل — في نهاية هذا الفصل ستكون قادرا على:

• تعريف النشاط الإداري ومبدأ المشروعية وأساسه الدستوري؛
• ترتيب مصادر المشروعية: المصادر المكتوبة وغير المكتوبة؛
• شرح السلطة التقديرية والسلطة المقيدة؛
• تحليل نظرية الظروف الاستثنائية وتطبيقاتها بالمغرب؛
• فهم إشكالية أعمال السيادة ووضعية القرارات الملكية؛
• تقديم جزاء مخالفة المشروعية.

1.1 النشاط الإداري ومبدأ المشروعية

النشاط الإداري: هو مجموع الأعمال التي تقوم بها الإدارة لتحقيق المصلحة العامة، ويتخذ صورتين أساسيتين:

• الضبط الإداري: نشاط وقائي يهدف إلى حماية النظام العام بتقييد حريات الأفراد في الحدود الضرورية؛
• المرفق العام: نشاط إيجابي يهدف إلى إشباع حاجات عامة بتقديم خدمات للمرتفقين. وتستعمل الإدارة لتحقيق ذلك وسائل قانونية (القرار الإداري، العقد الإداري) ووسائل مادية وبشرية (الأموال العامة، الموظفون).

مبدأ المشروعية: يعني خضوع الإدارة للقانون بمفهومه الواسع، أي لمجموع القواعد القانونية السارية، في كل ما تتخذه من قرارات وتقوم به من أعمال؛ فلا يجوز للإدارة أن تتصرف إلا في حدود ما يسمح به القانون، ولا أن تخالف قاعدة أعلى منها. وهو أحد أركان دولة القانون.

الأساس الدستوري:

• الفصل 6: «القانون هو أسمى تعبير عن إرادة الأمة. والجميع، أشخاصا ذاتيين أو اعتباريين، بما فيهم السلطات العمومية، متساوون أمامه، وملزمون بالامتثال له»؛ ويضيف أن دستورية القواعد القانونية وتراتبيتها ووجوب نشرها مبادئ ملزمة، وأنه ليس للقانون أثر رجعي؛
• الفصل 118: «كل قرار اتخذ في المجال الإداري، سواء كان تنظيميا أو فرديا، يمكن الطعن فيه أمام الهيئة القضائية الإدارية المختصة»؛ وهو الضمانة القضائية للمشروعية؛
• الفصل 1: ربط المسؤولية بالمحاسبة؛ والفصل 154: خضوع المرافق العمومية لمعايير الجودة والشفافية والمحاسبة والمسؤولية.

مضمون المبدأ: يتضمن مستويين:

• عدم المخالفة: لا يجوز للإدارة أن تتخذ قرارا يخالف قاعدة أسمى (احترام التدرج)؛
• المطابقة: في بعض المجالات، لا يجوز للإدارة أن تتصرف إلا بناء على نص يخولها ذلك (خاصة عندما يتعلق الأمر بتقييد الحريات أو فرض الأعباء).

1.2 مصادر المشروعية المكتوبة

ترتب المصادر وفق التدرج الذي يكرسه الفصل 6:

1. الدستور: يتضمن قواعد تهم الإدارة مباشرة (الحقوق والحريات في الباب الثاني، مبادئ المرافق العمومية في الباب الثاني عشر، الاختصاصات التنظيمية للحكومة في الفصل 90)؛
2. الاتفاقيات الدولية المصادق عليها: تنص الديباجة على جعل الاتفاقيات الدولية، كما صادق عليها المغرب، وفي نطاق أحكام الدستور وقوانين المملكة وهويتها الوطنية الراسخة، تسمو فور نشرها على التشريعات الوطنية؛
3. القوانين التنظيمية (التي يحيل عليها الدستور: الجماعات الترابية، قانون المالية، الإضراب...)؛
4. القوانين العادية التي يصوت عليها البرلمان في مجال القانون المحدد في الفصل 71؛
5. المراسيم بقوانين (الفصل 81) في الفترة الفاصلة بين الدورات، والتي تعرض على البرلمان للمصادقة؛
6. النصوص التنظيمية: المراسيم (السلطة التنظيمية لرئيس الحكومة، الفصل 90)، ثم القرارات الوزارية والعاملية والجماعية؛ وتخضع التنظيمية الدنيا لـالعليا.

قاعدة: يجب على الإدارة أن تحترم حتى القرارات التنظيمية التي أصدرتها هي نفسها، ما دامت سارية، ولا يجوز لها مخالفتها بقرار فردي (قاعدة احترام الإدارة لقواعدها).

1.3 مصادر المشروعية غير المكتوبة

المبادئ العامة للقانون: قواعد غير مكتوبة يستخلصها القاضي الإداري من روح النظام القانوني ومن الضمير القانوني للمجتمع، ويلزم بها الإدارة، ولو في غياب نص؛ ومن أمثلتها:

• حقوق الدفاع: لا يجوز توقيع عقوبة على موظف أو مرتفق دون تمكينه من الاطلاع على ما ينسب إليه والدفاع عن نفسه؛
• المساواة أمام المرافق العامة والأعباء العامة؛
• عدم رجعية القرارات الإدارية؛
• استمرارية المرافق العامة؛
• الحق في الطعن القضائي؛
• احترام الحقوق المكتسبة.

الاجتهاد القضائي: يلعب دورا إنشائيا في القانون الإداري، لأنه قانون حديث وغير مقنن بالكامل؛ فاجتهاد الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) والمحاكم الإدارية (منذ 1994) ومحاكم الاستئناف الإدارية (منذ 2006) هو الذي حدد كثيرا من قواعد دعوى الإلغاء والمسؤولية والعقود الإدارية.

العرف الإداري: سلوك منتظم للإدارة يكتسب طابعا ملزما، لكنه مصدر ضعيف ونادر، ولا يمكن أن يخالف نصا.

1.4 السلطة التقديرية والسلطة المقيدة

السلطة المقيدة: يكون اختصاص الإدارة مقيدا عندما يحدد القانون مسبقا الشروط التي إذا توفرت وجب عليها اتخاذ قرار معين (مثلا: تسليم شهادة إدارية لمن توفرت فيه الشروط، ترقية بالأقدمية عند توفر شروطها)؛ فلا خيار للإدارة.

السلطة التقديرية: تكون للإدارة حرية في تقدير ملاءمة القرار من حيث اتخاذه أو عدمه، أو وقته، أو مضمونه (مثلا: اختيار المرشح الأنسب لمنصب للمسؤولية، تقدير خطورة وضعية تستوجب تدبيرا للضبط)؛ وتبرر بضرورة المرونة وتنوع الوقائع.

حدود السلطة التقديرية: لا تعني التحكم؛ فالقاضي الإداري يراقب:

• الاختصاص والشكل والغاية (عدم الانحراف في استعمال السلطة)؛
• الوجود المادي للوقائع التي استندت إليها الإدارة؛
• التكييف القانوني للوقائع؛
• الخطأ البين في التقدير والتناسب بين الإجراء وخطورة الوقائع (خاصة في العقوبات التأديبية وإجراءات الضبط)؛ وهو تطور اجتهادي مهم يقلص مجال التقدير الخالي من الرقابة.

1.5 نظرية الظروف الاستثنائية

المفهوم: في الظروف الاستثنائية (الحرب، الكوارث، الأوبئة، الاضطرابات الخطيرة)، تتسع سلطات الإدارة، ويمكن أن تتخذ تدابير تعتبر غير مشروعة في الظروف العادية، لضمان استمرارية الدولة وحماية النظام العام؛ فتحل مشروعية استثنائية محل المشروعية العادية.

الشروط (اجتهادية): وجود ظرف استثنائي فعلي وخطير؛ استحالة مواجهته بالوسائل العادية؛ تناسب التدابير مع خطورة الظرف؛ توقيت التدابير بمدة الظرف؛ وتبقى خاضعة لرقابة القاضي.

التطبيقات الدستورية والتشريعية بالمغرب:

• حالة الاستثناء (الفصل 59): يعلنها الملك بظهير إذا كانت حوزة التراب الوطني مهددة، أو وقع من الأحداث ما يعرقل السير العادي للمؤسسات الدستورية، بعد استشارة رئيس الحكومة ورئيسي المجلسين ورئيس المحكمة الدستورية وتوجيه خطاب إلى الأمة؛ مع بقاء الحريات والحقوق الأساسية مضمونة، وعدم حل البرلمان خلالها؛
• حالة الحصار (الفصل 74): تعلن بظهير يوقعه بالعطف رئيس الحكومة لمدة ثلاثين يوما، ولا يمكن تمديدها إلا بقانون؛
• حالة الطوارئ الصحية: أحدثها المرسوم بقانون 2.20.292 (23 مارس 2020) لمواجهة جائحة كوفيد-19، وخول الحكومة اتخاذ تدابير استثنائية (الحجر الصحي، تقييد التنقل، إغلاق المحلات) بمراسيم وقرارات، مع عقوبات على المخالفين؛ وأثارت نقاشا حول التوازن بين حماية الصحة العامة واحترام الحريات.

1.6 أعمال السيادة ووضعية القرارات الملكية

أعمال السيادة (أعمال الحكومة): طائفة من أعمال السلطة التنفيذية لا تخضع للرقابة القضائية، بسبب طابعها السياسي الرفيع؛ وتشمل عادة: العلاقات مع البرلمان (الدعوة إلى الدورات، الحل)، العلاقات الدولية (إبرام المعاهدات، الحرب). ويتجه الفقه والاجتهاد المقارن إلى تضييق هذه الفئة إلى أقصى حد، لأنها استثناء على المشروعية.

القرارات الملكية: استقر اجتهاد الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى منذ قرار عبد الحميد الروندة (1970) على عدم قبول الطعن بالإلغاء في الظهائر والقرارات الملكية، بالنظر إلى المكانة الدستورية للملك؛ وهو موقف استمر في الاجتهاد اللاحق رغم نقاش فقهي، خاصة بعد الفصل 118 من دستور 2011 الذي فتح الطعن في كل قرار اتخذ في المجال الإداري؛ ويميز جانب من الفقه بين الظهائر الصادرة بصفة الملك رئيسا للدولة وأميرا للمؤمنين، وتلك ذات الطابع الإداري المحض.

1.7 جزاء مخالفة المشروعية

• الإلغاء: يمكن لكل ذي مصلحة أن يطعن في القرار غير المشروع بـدعوى الإلغاء أمام المحكمة الإدارية (أو محكمة النقض بالنسبة للمراسيم والقرارات التنظيمية للوزير الأول سابقا ورئيس الحكومة) داخل أجل ستين يوما، لـتجاوز السلطة بسبب عيب الاختصاص أو الشكل أو الانحراف في السلطة أو انعدام التعليل أو مخالفة القانون (المادة 20 من القانون 41.90)؛
• التعويض: يمكن أن يرتب القرار غير المشروع مسؤولية الإدارة إذا ألحق ضررا؛
• الدفع بعدم المشروعية: يمكن إثارة عدم مشروعية قرار تنظيمي بمناسبة نزاع، أمام القاضي؛
• السحب أو الإلغاء الإداري: يمكن للإدارة نفسها أن تصحح قرارها غير المشروع داخل آجال معينة (الفصل السادس). ويدرس هذا الجانب بتفصيل في مادة المنازعات الإدارية (S4).

1.8 منهجية: تحليل مشروعية قرار إداري

1. حدد القرار وصاحبه وطبيعته (تنظيمي أو فردي).
2. حدد القواعد الأسمى التي يجب احترامها (الدستور، الاتفاقيات، القانون، المراسيم، المبادئ العامة).
3. حدد نوع السلطة: مقيدة أو تقديرية؛ وما يراقبه القاضي في كل حالة.
4. تحقق من الظروف: عادية أو استثنائية (الطوارئ الصحية، الحصار).
5. حدد الجزاء المحتمل: الإلغاء، التعويض، الدفع بعدم المشروعية.

أخطاء شائعة يجب تجنبها

• حصر المشروعية في القانون الصادر عن البرلمان: تشمل الدستور والاتفاقيات والتنظيمات والمبادئ العامة.
• اعتبار السلطة التقديرية سلطة مطلقة: تبقى خاضعة للرقابة (الوقائع، الغاية، الخطأ البين، التناسب).
• اعتبار الظروف الاستثنائية إلغاء للمشروعية: هي مشروعية استثنائية مؤقتة وخاضعة للرقابة.
• الخلط بين حالة الاستثناء (59) وحالة الحصار (74) وحالة الطوارئ الصحية (2020).
• نسيان أن الإدارة تلتزم بقراراتها التنظيمية.